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DROIT INTERNATIONAL
LES PRINCIPES, LES THEORIES, LES FAITS
Ernest NTS
Ck)n8eiller à la Cour d'appel
Professeur à rUniversité de Bruxelles.
Membre de la Cour p<?rmauente d'arbitrage.
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BRUXELLES
ALFRED CASTAIGNK
ÉDrTBUR 28, RUE DE BEKLAIMONT
PARIS
ALBERT FONTEMOING
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1906
ONZIÈME SECTION
LES NÉGOCIATIONS,
LES CONGRÈS ET LES CONFÉRENCES,
LES TRAITÉS
CHAPITRE PREMIER
LES NÉGOCIATIONS. I
Ce qui frappe dans Tétude du droit international contemporain et ce qui atteste le grandiose développement des États modernes, c'est leur entrecours incessant, la multiplicité de leurs conventions, la variété des buts qu'ils se proposent d'atteindre par l'œuvre commune. Somme toute, une partie minime de leur activité est consacrée à l'apla- nissement de conflits et au règlement de différends ; généralement, les relations sont pacifiques dans leur essence; l'entente s'opère pour améliorer des rapports déjà satisfaisants ou pour créer des règles nouvelles en vue de progrès nouveaux.
Autrefois, les auteurs se plaisaient à consacrer aux négociations des pages où, rappelant l'exemple de diplomates célèbres et narrant l'histoire de laborieuses conférences, ils essayaient de formuler des maximes qui devaient constituer comme autimt d'infaillibles recettes
3 CHAPITRE PREMIER.
pour mener à bonne fin les affaires les plus délicates. Un écrivain eut une grande vogue : Jean-Antoine de Vera y Figueroa, comte de la Roca; il avait occupé les fonctions d'ambassadeur d'Espagne à Venise; en 1620, il publia à Madrid : El Enbaxador, qui fut traduit en fran- çais, en italien et en latin; l'ouvrage est composé dans la forme du dialogue entre deux personnages en lesquels l'auteur a voulu peindre, dit-on, deux hommes qui devinrent fameux, Louis de Haro et Jules Mazarin. Déjà nous avons cité François de Callières, qui avait été employé sous Louis XIV à diverses missions; en 1716, il publia un li\Te : De la manière de négocier avec les souverains, de rutilité des négociations, du choix des ambassadeurs et des envoyés, et des qualité.s nécessaires pour réussir dans ces emplois. Jacques La Sarraz du Fran- quesnay écrivit, en 1731, sur le même sujet : Le ministre public dans les cours étrangères. Antoine Pecquet, premier commis du bureau des affaires étrangères de France, composa un ouvrage du même genre : Discours sur Part de négocier, qui parut en 1737. Gabriel Bonnot de Mably rédigea, en 1757, un intéressant ouvrage : Des principes des négociations, pour, servir d'introduction au droit public de V Europe fondé sur les traités. Chrétien Ahnert publia, en 1784, le livre inti- tulé : Lehrbegriff der Wissenschaften, Erfordernisse und Redite der Gesandten. Un esprit original, Joseph Marx de Liechtenstern, fit paraître, en 1820, un programme scientifique de la diplomatie et un exposé des devoirs du diplomate sous le titre : Was hàt die Diplomatie als Wissenschaft zu umfassen und der Diplomat zu leisten? La liste pourrait être allongée, sans grand profit, il est vrai; contentons-nous de rappeler comment, vers le milieu du xix® siècle, Alexandre Miruss crut possible de former un système de l'art de négocier en combinant les règles régissant le négociateur lui-même et les règles présidant à son choix (^).
Le sujet prête aux longs développements et l'histoire des derniers siècles fournit aux dissertations une abondante matière. Déjà, au sujet des instructions diplomatiques, nous avons fait ressortir les modifica- tions qui ont été introduites dans la vie internationale des États grâce à la rapidité des communications; de nos jours, des ordres précis et donnés au moment opportun par les hommes d'État qui dirigent les
S
(0 A. Miruss, Dos europàiscke Gesandschaftsrecht, 1847, t. I, p. 71.
LES NÉGOCIATIONS. 3
affaires étrangères, ont remplacé à la fois les longues instructions et les pouvoirs larges et étendus; l'habileté des négociateurs n'a plus aussi fréquemment l'occasion de triompher ; les débats mêmes ont changé d'objet; en règle générale, il s'agit de la discussion d'intérêts écono- miques, commerciaux, industriels, où des données positives servent de point de départ, et, quand des intérêts politiques sont en jeu, les États modernes ont soin d'établir avant tout quelques bases qui déli- mitent le terrain et qui, par là-même, écartent les oiseuses disser- tations.
Les procédés et les modes des négociations font l'objet d'ouvrages spéciaux. Parmi les auteuTS principaux, on cite Charles de Martens, Auguste-Henri Meisel et Paul Pradier-Fodéré (^). Nous pouvons ren- voyer à ces livres tout en appuyant sur une observation que Charles de Martens a empruntée au célèbre comte d'Hauterive, savoir que dans un grand nombre de cas l'expérience doit suppléer à l'insuffi- sance des préceptes établis par la théorie. Nous ajouterons quelques brèves indications.
L'histoire des premiers siècles de la diplomatie mérite d'être invo- quée en ce qui concerne les procédés et les modes ; sans doute, comme on l'a fait valoir, l'art de négocier était surtout l'art de faire réussir telle ou telle affaire en particulier; on ne se piquait nullement de voir dans la diplomatie « la science de l'harmonie entre les États » (') ; il n'y avait pas rien qu'une boutade dans la définition de l'ambassadeur, composée par Henry Wotton, d'après laquelle l'ambassadeur est un honnête homme envoyé à l'étranger pour mentir au profit de son pays (3).
(') C. 1>B Martens, Manuel diplomatique ou précis des droits et des fonctions des agents diplomatiques, suivi d'un recueil d'actes et des o/Jîces pour servir de guide aux personnes qui se destinent à la carrière politique y 1822. L'ouvrage a été publié depuis en éditions nouveUes. — A.-H. Mkisbl, Cours de style diplomatique, 1823. — P. Pra- DiER-FoDBax, Cours de droit diplomatique à l'vtsage des agents politiques du ministère des affaires étrangères des États européens et américains, 1880 ; édition nouveUe, 1899.
(^ OunJLAUKB DE Garden, Histoirs génèraU des traités depaiœ et autres transac- tions principales entre toutes les puissances de l'Europe depuis la paiœ de West- phalie^ t. l. Introduction, p. lxxxv.
(') E. Nts, Éludes de droit international et de droit politiqtie. Deuxième série, 1901, p. 254.
4 CHAPITRE PREMIER.
René de Maulde-la-Clavière a écrit de jolies pages au sujet des ambassadeurs du xv« et du xvi® siècle, accumulant les citations et invo- quant à l'appui de ses dires les paroles et les actes des plus illustres diplomates. A cette époque, la recommandation de mesure et de réserve est chose ordinaire, tout comme le conseil de s'acquérir les bonnes grâces des personnages avec lesquels il faut traiter (*). Mais des particularités se constatent. « L'allégation de paix, écrit l'auteur de La diplomatie au temps de Machiavel^ est une formule banale qui se retrouve non seulement sur la bouche de l'ambassadeur mais dans tous les actes de la diplomatie... L'argument de la force doit appa- raître très discrètement. Si l'on est puissant, on s'en vante; si l'on est faible, on s'en vante également, en déclarant que cette situation double la reconnaissance... Une arme, enfin, qu'un ambassadeur doit être habile à manier est celle de la temporisation; l'art de se retran- cher successivement, de se dérober de réduit en réduit, sans rien risquer. » Bientôt s'ouvrira cette époque décrite par Antoine Pec- quet : « Des années entières suffisent à peine pour convenir d'une affaire souvent fort simple dans le fond. Mille raisons bonnes ou mau- vaises contribuent à en prolonger le cours et c'est souvent en cela qu'on fait consister la politique (*). » Les négociations se font par les diplomates accrédités auprès des souverains ou des républiques ou bien encore dans les conférences ; les procédés eux-mêmes sont ver- baux ou écrits. « Quoique l'ambassadeur, Vorateur, écrit René de Maulde-la-Clavière, reçoive avant tout de son gouvernement la mission de parler et qu'il doive écrire le moins possible, si ce n'est à son gou- vernement, les documents écrits jouent un rôle important dans les négociations, ils sont de deux sortes : les documents communiqués, les documents remis (3). » 11 fait la description de l'usuelle négocia- tion : l'ambassadeur remet son instruction ; le conseil délibère et fait rédiger par la chancellerie le « mémoire de chancellerie » où est résumé l'état de la question et où sont indiqués les motifs à alléguer pour un parti ou pour un autre; le conseil enfin fixe la réponse par écrit. L'ambassadeur remet ou reçoit des notes se divisant en catégo-
(*) R. DE Maulde-la-Glavibrb, La diplomatie au temps de Machiavely t. III, p. 1 et suivantes, p. 52 et suivantes.
(2) Antoine Pecquet, Discours sur Vart de négocier. Préface, p. xvi.
(3) R. DE Maulde-la-Clavière, ouvrage cité, t. III, p. 61.
LES NÉGOCIATIONS. 5
ries diverses : la note simple, le mémorial ou mémorandum, qui est une sorte de mémoire, la cédule, qui est un acte d'un caractère grave, la note diplomatique.
Certains gouvernements ne recevaient des communications que par émt; c'était le cas pour Venise et pour les Provinces-Unies; c'était le cas également pour la diète générale de l'empire; l'usage avait pour cause la défiance. En d'autres pays les affaires pouvaient être traitées de bouche ; les résultats seuls étaient rédigés par écrit.
(c On peut donner pour règle, dit Gérard de Kayneval au commen- cement du XIX® siècle, qu'un ministère public doit être très réservé dans ses communications par écrit, de crainte de se compromettre et de se faire désavouer. Pour éviter ce double inconvénient, il est de sa prudence de ne s'exprimer par écrit qu'autant qu'il en a l'ordre exprès. Tout ce qu'il peut se permettre, lorsqu'il est bien sûr de lui-même, lorsqu'il est bien au fait et bien pénétré des intentions et des vues de son cabinet et lorsque les choses à communiquer exigent de la précision, est qu'il peut donner une note non signée, avec le titre de note verbale ou ad nutum legendi, ou confidentielle. Une pareille note n'est censée donnée que pour soulager la mémoire et ne tire pas à conséquence : il peut aussi donner lecture des dépêches, et môme, selon la nature des choses, en donner ou laisser prendre une copie. Ce sont les circonstances qui doivent, dans tous ces cas, diriger l'am- bassadeur; mais il doit y mettre d'autant plus de prudence que la moindre chose, un seul mot peut avoir de graves conséquences (*). » a La manière de négocier, écrivait Pradier-Fodéré à la fin du XIX* siècle, varie selon les usages et les circonstances. Rappelons qu'elles sont orales ou écrites; que les communications « orales » com- prennent la conversation « non oflicielle », dite aussi conversation ac>a- démique, dans laquelle les interlocuteurs échangent leurs vues, sans donner à leurs paroles le caractère d'engagement d'État ; la conver- sation <c officielle » qui constitue comme un commencement d'enga- gement d'État ; la « lecture » de pièces écrites qui forment l'objet de la conclusion de la conversation; que les communications a écrites » se composent de la copie des pièces dont il a été donné lecture dans les
(*) J.-M. GÉRARD DR Raynryal, Instituttofu du droit de la nature et des gens, 1803, p. 373.
6 CHAPITRE PREMIER.
conversations officielles et des notes résumant Tobjet de la communi- cation faite oralement ou qui constituent une communication spé- ciale : notes qui prennent le nom de a mémorandum » lorsque l'objet de la communication comporte plus de développements (^). »
II
Comme nous l'avons montré, à l'époque actuelle de la civilisa- tion les représentants de l'État dans les relations internationales sont le chef de l'État ou bien les membres du conseil chargé de la direction de l'État, le ministre des affaires étrangères et les agents diplomatiques, tandis que des mandataires spéciaux accomplissent des missions déter- minées (<). La négociation est une des grandes manifestations du droit d'être en quelque sorte le mandataire de l'État dans la vie inter- nationale. Envisagée comme discussion d'une affaire en vue d'aboutir à une solution, elle comprend généralement deux phases : les pour- parlers qui s'engagent entre le ministre des affaires étrangères d'un pays et l'agent diplomatique de l'État avec lequel il traite ; ensuite la rédaction et la signature de la convention par des agents diploma- tiques (3). Dans la science du droit public, elle a fait l'objet de systèmes différents que nous avons eu l'occasion de passer en revue (*).
(^) p. Pradibr-Fodbrê, Cours de droit diplomatique à Vutage des agents poUtiques du ministère des affaires étrangères des États européens et améfHcains, 1899, (. II, p. 298.
(*) E. Nys, Le droit international. Les principes, les théories^ les faits, t. II> p. 324.
(') A. EsMBiN, Éléments de droit constitutionnel, 1896, p. 573.
{*) E. Nys, ouvrage cité, t. II, p. 326 et suivantes.
CHAPITRE II
LES CONFÉRENCES ET LES CONGRÈS.
1
Los conférences et les congrès ont rempli un important rôle dans la rr>iistitution de la société des États ; pour ne pas remonter plus haut ni citer des faits moins saillants, les réunions d'Arras en 1335, de Munster et d'Osnabrùck de 1644 à 1648, d'Utrecht en 1713, de Vienne en 1814 et en 1818, de Paris en 1856, de Berlin en 1878 et de la Haye en 4899 sont des événements d'une importance extrême. Même dans leurs résolutions qui consacraient le triomphe de la force, il y avait (la\-antage que la brutale violence; la nécessité d'une collaboration des i-rminiunautés politiques se manifestait dans les plus blâmables déci- sions et peu à peu prévalait Tidée que les communautés politiques n'étaient nullement condamnées à l'inimitié perpétuelle.
La politique de l'équilibre européen avait été l'inspiratrice des con- tes et des conférences à travers le xvii* et la majeure partie du xviii® siècle. La Révolution française remplaça les problèmes qui avaient si longtemps agité le monde par des problèmes où tout était modifié : les agents, les données, le but; il ne s'agissait plus de souverains dispo* sant de leurs sujets; les peuples voulaient le droit et exigeaient la liberté.
Le congrès de Vienne réagit. Pour le juger, que l'on songe donc aux tulîeiix partages. « On chercherait en vain, dans les fastes les plus ^'i^antesques de l'histoire, dit un publiciste, une situation semblable. ;n*elle de l'Europe en 1815. Quand l'empire romain fut dépecé, les peuples du Nord s'en partagèrent les dépouilles, et de là naquirent les
8 CHAPITRE 11.
grandes monarchies modernes; l'empire de Charlemagne tomba sous ses faibles successeurs, et de cette décadence sortit la fière et sauvage féodalité. Mais à Vienne, en pleine civilisation, la statistique en main (cet élément tout nouveau), le congrès procéda à une répartition de peuples comptés par tête dans le troupeau un peu confus des nationa- lités perdues ou dédaignées (*). w
Une période s'ouvrait où le droit international était menacé dans son existence : les règles qu'il proclame étaient appliquées non plus aux États mais aux princes eux-mêmes; les ce grandes puissances » prétendaient diriger à la fois les affaires générales de l'Europe et la politique intérieure des États d'importance secondaire. A la veille de la réunion d'Aix-la-Chapelle de 1818, le chancelier d'Autriche, Metternich, ne s'avisa-t-il point de faire ressortir que les cinq puis- sances, l'Autriche, la France, la Grande-Bretagne, la Prusse et la Russie, qui devaient prendre part au congrès y étaient non seulement appelées mais encore obligées par le traité du 20 novembre 181o? A la même époque, Frédéric Gentz montrait tous les pays européens (c travaillés par une fièvre ardente, compagne ou avant-coureur des convulsions les plus violentes que le monde civilisé ait éprouvées depuis la chute de l'empire romain ». « C'est la lutte, ajoutait-il, c'est la guerre à mort entre les anciens et les nouveaux principes, entre l'ancien et un nouvel ordre de choses (*). )> Les conférences et les congrès devaient fournir dorénavant un infaillible instrument de victoire aux princes « protecteurs et conservateurs de l'ordre public ».
Les (c nouveaux principes », le « nouvel ordre de choses » triom- phèrent; leur victoire ne se borna point au continent européen ; l'Amé- rique méridionale fut libérée. Les réunions diplomatiques ne furent point abandonnées. Cessant d'être des instruments d'oppression, elles élargirent leur mission. Le nombre des États qui y participèrent ne fit que grandir et quand, en 1899, se réunit la conférence de la Haye, parmi les puissances représentées figurèrent tous les États européens, des gouvernements américains, des pays asiatiques comme le Japon, la Chine, la Perse, le Siam. Il convient même de le noter, tandis que les
(*) Jagqubs-Léonard Chodzko, Le congrès de Vienne et les traités de d8i5. Avec une introductiou historique par Capefioub. Première partie, Introduction, p. v.
(*) Glêmbnt db Mbttbrnigh, Mémoires, documents et écrits divers, 1881, t. III, p. 174.
LES CONFÉRENCES ET LES CONGRÈS. tf
congrès tenus en Europe prenaient un caractère universel et embras- saient le globe tout entier, à plus d'une reprise se formaient des congrès d'États américains. Peut-être bien que dans un avenir pro- chain s'ouvrira un congrès « panasiatique ».
II
La question première est de savoir s'il existe une différence entre le congrès et la conférence. « Dans leurs traits essentiels, écrit Bluntscbli, le congrès et la conférence ont le même but et le même caractère. Tous deux sont des réunions des représentants des États tenues en vue de discuter des questions de droit international, de travailler à amener une entente, de prendre des décisions communes et de conclure des traités. Il y a néanmoins entre eux des différences d'une nature poli- tique plutôt que juridique (*). » Le savant auteur passe en revue quelques-unes des circonstances. Le nombre des États représentés ne peut déterminer s'il s'agit d'un congrès ou d'une conférence; la pré- sence des souverains, qui était autrefois la marque propre du congrès ne sert phis à le distinguer de la conférence ; il ne saurait pas être question d'attribuer aux décisions du congrès une force obligatoire que ne posséderaient pas les résolutions des conférences. « On peut dire, ajoute-t-il, que de nos jours la différence entre les deux genres de réunions consiste surtout en ce que les congrès ont plus de prestige et de solennité. Ou bien les souverains y paraissent en personne, accom- pagnés de leurs ministres des affaires étrangèreis. Ou bien, du moins, les hommes d'État dirigeants des divers pays et les ministres des affaires étrangères y prennent part, soit seuls, soit assistés de délé- gués. Aux conférences, au contraire, ne figurent que des envoyés et des chargés de pouvoirs. Les gouvernements sont, jusqu'à un certain point eux-mêmes présents aux congrès; dans les conférences ne se trouvent que leurs plénipotentiaires. Mais cela même n'est point absolu. »
Bluntschli a proclamé le droit pour tous les États européens indé- pendants de prendre part aux conférences et aux congrès généraux; il
(') J.-O. Bluntschli, Le congrès de Berlin et ta ^portée au point de vue du droit international. Revue de droit international et de législation comparée, t. XI, p. 31.
10 CHAPITRE II.
l'a déduit du fait que leur existence est reconnue et qu'ils sont inté- ressés au sort général de l'Europe. Il faut élargir la proposition et dire que tous les États faisant partie de la communauté internationale ont le droit de provoquer une réunion des membres et d'y assister.
Autrefois s'élevaient des discussions concernant le caractère véri- table des grandes assemblées diplomatiques. Encore en 1814, lors de la réunion du congi*ès de Vienne, il y avait dissentiment. Les uns voulaient que le congrès fût le tribunal suprême de l'Europe avec un pouvoir illimité; d'autres le considéraient comme un centre de négo- ciations sans formes précises (^). Déjà dans son Traité du droit de h guerre et de la paix, Grotius s'inspirant fort probablement du Nouveau Cynée d'Émeric Crucé, écrivait ces lignes : « Il serait utile, il serait même en quelque façon nécessaire qu'il y ait certaines assemblées des puissances chrétiennes où les différends des unes seraient ter- minés par celles qui n'auraient pas d'intérêt dans l'affaire et où môme on prendrait des mesures pour forcer les parties à recevoir la paix à des conditions équitables. » De nos jours, le doute est impossible. Tout caractère judiciaire doit être repoussé. Un congrès n'est point un tribunal.
III
(c Les plénipotentiaires représentant des États indépendants, écrrl Guillaume de Garden, l'organisation et la manière de procéder d'un congrès sont libres de leur part (*). » Les formes diffèrent. Aux confé- rences de Munster, les plénipotentiaires n'eurent pas de séances com- munes; tout passait par les mains des médiateurs qui recevaient et transmettaient des notes, des pourparlers, des avis conciliatoires, mais ne décidaient rien; aux conférences d'Osnabrùck, il n'y eut pas de médiateurs; quelques conférences partielles se tinrent et une incessante transmission de notes eut lieu (3),
Au congrès de Vienne, le principe de représentation fut fort étendu ; toutefois, si les plus faibles gouvernements eurent des délégués dans la mesure de leurs forces et de leurs intérêts, la direction fut assurée
(*) G. DE Garden, Traité complet de diplomatie ou théorie générale des relations extérieures des puissances de V Europe, t. II, p. 423. («) Ibid., t. II. p. 424. (3) Ibid.,l. II, p. 424.
LES CONFÉRRNCES ET LES CONGRÈS. 11
par cinq puissances et au début même les plénipotentiaires de l'Autriche, de ]a Grande-Bretagne, de la Prusse et de la Russie essayè- rent de tout régler sur les bases qu'elles arrêteraient sauf à entrer ensuite en conférence avec l'Espagne, la France et la Suède. Cepen- dant, le « comité des huit puissances » fut formé, où figuraient les gouvernements qui avaient signé le traité de Paris. Le « comité des huit » se chargea de la préparation de toutes les affaires générales du congrès et de la direction suprême; comme des légations avaient plusieurs ministres plénipotentiaires, il comprenait une vingtaine de membres, qui discutaient et résolvaient les questions; il désignait, du reste, les membres des autres comités qui, d'après ses instructions, préparaient les objets spéciaux. Les rapports des comités secondaires étaient soumis au comité dirigeant et lorsqu'il les confirmait, ils obtenaient force obligatoire (*).
Dans les grandes réunions de la dernière moitié du xix* siècle, les débâts ont lieu généralement comme dans les autres assemblées déli- bérantes. Au besoin, des commissions spéciales sont formées pour étudier certaines questions délicates; elles font un rapport et les réso- lutions se prennent dans les séances plénières. « A la conférence de la Haye, éxîrit Frédéric de Martens, les membres de la conférence prononçaient des discours quelquefois très éloquents, qui provo- quèrent des applaudissements et presque des ovations. Je me permets de penser que si les princes Kaunitz, Metternich, TallejTand et Bismarck lui-même eussent fait leur entrée dans la salle au milieu de œs discours et des applaudissements qui les suivaient, ils eussent été certainement frappés de terreur et n'eussent pas manqué de prier Caron de les reconduire immédiatement dans le royaume des ombres (^). » De nos jours aussi des comptes rendus suffisamment complets sont publiés et, de cette manière, disparaissent les inconvé- nients présentés par mainte réunion ancienne en ce qui concerne l'interprétation des résolutions ("*).
(*) J.-L. Ghodzko, ouvrage cité. Première partie. Introduction, p. xxxvi.
(2) Ibîd., p. XLV.
(3) F. DE Martbns, Za conférence de la paix à la Haye. Étude d'histoire contem- poraine. Traduit par N. de Sancé, 1900, p. 17.
{*) WiTOLD Zaleski, Die vôlkerrechtliche Bedeutung der Kongresse. Dorpat, 1874. Préface, p. i.
12 CHAPITRE II. i
Dans les séances des congrès et des conférences, la discussion est libre et les droits sont égaux. Dans les instructions données, en 1814, par Louis XVIII au prince de Talleyrand figurait la maxime « qu'il ne pouvait y avoir de congrès sans que toutes les puissances fussent représentées sur un pied d'égalité de votes ».
Le « vote », c'est le vœu ou, pour mieux dire, c'est l'expression du consentement ou du refus. Dans le langage diplomatique, on appelle <c vote », « opinion », ou « vote et opinion », le mémoire succinct dans lequel le plénipotentiaire déclare, au nom de son gouvernement, son opinion sur une question. Le vote est conçu dans la forme des « notes verbales » (^).
Le protocole est le procès-verbal de ce qui s'est passé dans une séance; il est signé par tous les plénipotentiaires. Le cas échéant, il mentionne les réserves, les dissentiments, les protestations.
En règle générale, une négociation aboutit à une décision. Dans les congrès et dans les conférences, la loi de la majorité n'est pas appli- quée à moins qu'il ne s'agisse d'intérêts accessoires et de questions secondaires réglées en vertu de principes précédemment arrêtés par les États prenant part à la réunion. « On ne décide point par pluralité de voix, écrit Pradier-Fodéré ; il faut qu'il y ait accord parfait pour toutes les décisions à prendre; l'uiianimité est donc la règle, car chaque État étant souverain et libre dans ses déterminations, on ne . saurait lui imposer, contre son gi'é, celles d'autrui. » Dans ce qu'on pourrait appeler l'histoire de la volonté des hommes, la majorité n'apparaît nullement comme une règle incontestée; parfois davantage que la simple majorité est exigée; assez souvent même, l'unanimité est requise ; quand il s'agit des États, il faut qu'il y ait accord parfait. Pour toutes les décisions, chacun des participants au congrès ou à la conférence a le droit de sécession. En 1815, lord Castlereagh déclarait qu'il ne pourrait se croire lié par la majorité du congrès de Vienne, et qu'il se réservait de manifester son dissentiment si les exigences et les intérêts de son gouvernement lui en imposaient le devoir. Au congrès de Berlin de 1878, le droit de sécession fut affirmé plus d'une fois; le
(^} G. DE Garden, Histoire générale des traités de paiœ et autres transactions .principales entre toutes les puissances de V Europe depuis la paix de Westphalie, t. I. Introduction, p. cxxxa-.
LES CONFÉRENCES ET LES CONGRÈS. 13
comte Schouwalow notamment invo<|ua le principe d'après lequel le congrès est obligé non par la majorité, mais par l'unanimité de ses membres.
11 convient de préciser. « La minorité, dit Pradier-Fodéré, n'étant pas obligée de se soumettre aux décisions de la majorité, dans les questions de premier ordre, chacun des membres du congrès a, par conséquent, un droit de séparation ou sécession, au nom de son gou- vernement et de l'État qu'il représente. Mais ce droit n'empêche pas les autres plénipotentiaires de continuer leurs délibérations. Les dissidents peuvent récuser purement et simplement le vote ou protester avec plus ou moins de force contre la décision. Il peut même arriver que les négociations échouent, que tout espoir de s'arranger disparaisse ; dans ce cas, les plénipotentiaires sont rappelés ou invités à quitter le lieu du congrès (*). »
Par une note du o juin 1818, l'ambassadeur d'Espagne refusa de signer l'acte final du congrès de Vienne. Il fit valoir que les puissances avaient arrêté, sans* le concours de l'Espagne, les droits de celle-ci sur des duchés italiens, et que le traité renfermait seulement un petit nombre d'articles dont on eût fait rapport dans les conférences des plénipotentiaires des huit puissances signataires du traité de Paris. Notons cependant que, par une déclaration expresse du 7 mai 1817,1e gouvernement de Ferdinand VII finit par accéder pleinement et sans réser\^e à l'acte du 9 juin 1815.
Les décisions des congrès ont donné lieu à des protestations for- melles. Le nonce du pape, Fabio Chigi et le pape Innocent X lui- même protestèrent contre la paix de Westphalie de 1648; le pape Benoît XIV, le roi d'Espagne et des princes élevèrent des protestations contre la paix d'Aix-la-Chapelle de 1748; le cardinal Consalvi pro- testa deux fois, au nom de Pie VII, contre des dispositions du congrès de Vienne du 9 juin 181o qui, prétendait-il, portait atteinte aux droits du Saint-Siège, puisqu'il ne lui cédait ni Avignon, ni le comtat Venaissin, ni la partie de Ferrare située sur la rive gauche du Pô.
f*) P. Pradier-Fodérk, ouvrage cité, t. II, p. 445.
14 CHAPITRE II.
IV
Alphonse- Kivier expose en tennes clairs la question de la langue employée dans les négociations et les écrits diplomatiques. <c Chaque État, dit-il, dans les communications orales ou écrites qu'il fait à d'autres États a naturellement le droit de se servir de la langue qu'il veut, et avant tout de sa propre langue. Chaque État, d'autre part, doit désirer d'être compris. De là, d'ancienne date des accords exprès ou tacites concernant la langue employée dans les communications d'État à État, dans les négociations, dans les entrevues, enfin dans les traités (*). »
Aux premiers temps de la société internationale, le latin apparaît comme langue des relations diplomatiques; toutefois, d'assez bonne heure, les idiomes locaux revendiquent leur part. Dans les documents officiels se constatent de significatives manifestations. Au xiii^ et au xiv« siècle, le français est.employé fréquemment hors de France; ainsi dans les principautés d'Orient et dans les ordres de l'Hôpital et des Teutoniques; en 1404, des ambassadeurs anglais reconnaissent qu'il est la langue des traités, mais demandent au grand conseil de France qu'il leur soit répondu en latin (*). « Au xv« siècle, écrit René de Maulde-la-Clavière, le français était la langue des pays secondaires de la France, des ducs d'Orléans, des ducs de Bourgogne, des ducs de Bretagne, des consuls d'Avignon. A la fin du xv* siècle, il est la langue des cours de Savoie et des Pays-Bas (3). » Au commencement du XYi® siècle, un rival apparaît, c'est l'espagnol ; mais à la môme époque, ,tout accord rédigé en italien, en anglais, en allemand porte encore un caractère intérieur. « Deux langues seulement, dit le publiciste que nous venons de citer (sauf en Espagne où l'on tient à l'espagnol), sont admises et employées dans la rédaction des pactes vraiment internatio- naux : le latin pour les notaires apostoliques et par suite l'école qui se rattache à la chancellerie romaine; le français. L'Angleterre, l'Alle- magne usent sans cesse du français, surtout dans les traités avec la
(*) A. RiviEB, Principes du droit des gens, t. II, p. 19.
(^) JussBRAND, Histoire littéraire du peuple anglais. Des origines à la renais- sance, p. 241.
(') R. DB Maulde-la-Glavibrb, ouvrage cité, t. II, p. 79.
LES CONFÉRENCES ET LES CONGRÈS. 15
France et les Pays-Bas. Toutefois, l'Angleterre revient à l'usage du latin pour ses traités avec la France (^). »
Au début du xvn* siècle, dans son livre intitulé : El Enbaxador, Jean-Antoine de Vera y Figueroa prônait, du moins pour l'audience de réception l'usage de la langue maternelle. « Tout cela, écrivait-il, doit se dire dans la langue naturelle de l'ambassadeur, parce que l'on ne saurait si bien savoir une langue étrangère comme sa langue maternelle; d'ailleurs, il est de la grandeur d'un prince que sa langue se répande partout. »
Au xvn* siècle, la prépondérance de la langue française fut hors de doute : elle n'était point la langue officielle, mais elle était la langue usuelle. Un historien observe qu'au congrès de Nimègue de 1676 « il n'y avait point de maison d'ambassadeurs où elle ne fût presque aussi commune que leur langue naturelle. » « Presque tous les mémoires, dit-il, étaient rédigés en français. » En 1738, dans son Discours sur L'art de négocier, Antoine Pecquet reconmiande l'étude des langues étrangères. « Quoique, écrit-il, notre langue soit devenue en quelque sorte celle de toute l'Europe, il y a cependant encore beaucoup de gens qui ne la parlent pas ou du moins qui la parlent difficilement. » Néanmoins, les traités importants étaient rédigés en latin. Un écrivain observe que les articles provisoires signés à Rastadt en 1714 furent rédigés en français et que le traité définitif du 7 septembre de la même année fut rédigé en latin; il ajoute qu'en 1735 le traité provisoire conclu entre Charles VI et Louis XV fut également rédigé en français, mais que, cette fois, les droits du latin furent réservés (*). La clause de réserve, c'est-à-dire un article de non prœjudicajido par lequel les deux parties se prémunissent réciproquement contre les conséquences à tirer, figura à partir de cette époque en de nombreuses conventions internationales. Ainsi, pour citer un exemple déjà ancien,* im article du traité de Paris, conclu en 1763, entre l'Espagne, la France, la Grande-Bretagne et le Portugal disposa que la langue française employée dans tous les exemplaires du traité ne formerait pas un exemple pouvant porter préjudice à aucune des nations contractantes.
(') R. DE Mauldb-la-Glavièrb, t. III, p. 194.
(*) EoBALD TozE, Kleinere Schriften historischen und ttatistischen Inhalts, 1791, p. 591 et suivantes : Von der Allgemeinheit der franzôsischen Sprache.
i6 CHAPITRE II.
La théorie et la pratique actuelle sont exposées par Pradier-Fodéré : « En vertu du principe de l'égalité des États, chaque gouvernement est en droit de se servir exclusivement et de demander qu'on se serve avec lui d'une langue déterminée quelconque, soit celle de son pays, soit celle d'un pays étranger, dans ses relations avec leé autres États, soit par écrit, soit verbales. Ordinairement, lorsque les pays ont des idiomes différents et que leurs gouvernements ne s'accordent pas sur l'usage d'une langue, chacun d'eux se sert dans ses expéditions de sa propre langue ou d'une langue quelconque en ajoutant une traduction dans la langue de l'autre gouvernement ou dans une tierce langue (*). » « La confection de plusieurs instruments originaux, ajoute le savant juris- consulte, lorsque chaque puissance intéressée persiste à employer sa langue propre pour les négociations les rend plus difficiles et enlève à la lettre des conventions la clarté et la précision qui sont si désirables... Aussi, pour éviter les inconvénients, les États ont-ils volontiers adopté dans le passé une langue tierce (^). » De nos jours encore le français est souvent employé et on peut citer parmi les traités conclus dans la seconde moitié du xix« siècle le traité de Paris de 1856, le traité de Berlin de 4878, l'acte général de la conférence de Berlin de I880, les conventions et les déclarations de la conférence de la Haye de 1899.
Despagnet note une utile précaution : « Pour éviter les difficultés avec les peuples barbares dont la langue est mal connue et dont la bonne foi peut être douteuse, on stipule souvent que le seul texte qui fera autorité sera le texte rédigé dans la langue du pays civilisé ou dans celle d'une puissance tierce, par exemple de la France {^). »
Dans la convention pour le règlement pacifique des conflits interna- tionaux adoptée par la conférence de la Haye de 1899 figure un article aux termes duquel « le tribunal arbitral décide du choix des langues dont il fera usage et dont l'emploi sera autorisé devant lui ». Le tribu- nal arbitral chargé de statuer sur le litige existant entre l'Allemagne, la France, la Grande-Bretagne d'une part et le Japon d'autre part, au sujet des concessions européennes au Japon, décida, le 21 novembre 190i, que la langue française serait la langue du tribunal et que les
(*) P. PRADiBR-FoDéDÉ, ouvrage cité, t. II, p. 455. (2) Ibid., t. II, p. 560.
(') F. Despaonet, Cours de droit international public. Troisième édition, 1905, p. 533.
LES CONFÉKENCES ET LES CONGRÈS. 17
parties pourraient se servir soit de la langue française, soit de la langue anglaise. Dans la séance du 15 mai 1905, les trois puissances euro- péennes conclurent à l'admission de la langue allemande « dans les conditions de la décision du 21 novembre 1904 ». A son tour, le gou- vernement japonais déclara qu'il avait envisagé cette dernière décision comme placée sur le terrain de la nécessité pratique et comme répon- dant au fonctionnement de la juridiction arbitrale; il ajouta que, si les trois puissances plaçaient la question sur le terrain des principes sans aucune nécessité pratique, il avait le devoir de réclamer éventuelle- ment les mêmes droits pour toutes les langues représentées devant les arbitres. Au momentoù Tincidentse produisait, les parties ne pouvaient plus, d'après le protocole d'arbitrage, adresser des requêtes au tribu- nal ; mais celui-ci avait le droit de demander des renseignements. La décision tint compte de ces circonstances. « Le tribunal, fut-il dit, donnant acte aux agents des parties intéressées de leurs demandes respectives, surseoit à statuer et réserve aux parties la- faculté de lui remettre à nouveau ces demandes au cas où des explications ou infor- mations supplémentaires leur seraient demandées dans les termes de l'article 6 du protocole d'arbitrage. » Par une deuxième dé^îision, il constata aussitôt qu'il n'y avait point de demandes à présenter aux termes de cet article, et il prononça la clôture des débats, remettant l'affaire pour le prononcé de la sentence.
CHAPITRE III
LES TRAITÉS.
I. — Les notions géiérales.
Nous avons constaté que la coutume et les traités sont les deux modes de formation de droit înternational. La coutume, avons-nous dit, est, au point de vue hiKtôrique, la première des sources, cepen- dant le traité apparaît de bonne heure dans les rapports des peuples (*) ; nous pouvons ajdnter que sur les petites briques décou- vertes en 1887 à Tel I-el-Amarna figure un traité d'alliance conclu au XV* siècle avant notre ère entre le roi de Babylone et le roi d'Egypte («).
Au point de vue du droit des gens lui-même, une question impor- tante est de savoir si le traité fait davantage que constituer un acte attestant la règle de ce droit sur un point déterminé et à une époque donnée; si, allant au delà, il est générateur du droit international et peut établir une règle juridique obligatoire pour d'autres commu- nautés politiques que celles qui l'ont conclu. Nous l'avons exposée dans ses détails. Dans notre organisation internationale, le traité apparaît encore comme apparaissaient, à l'époque féodale, presque toutes les expressions de la volonté au sein des communautés poli- tiques, c'est-à-dire sous la forme de contrat; l'étendue de son action a fait ainsi l'objet de doctrines diverses. Parmi les jurisconsultes, les uns
(*) E. Nys, Le droit international. Les pHncipes, les théories, les faits, 1. 1, p. 151 . (*) Rudolf von Scala, Die Staatsvertrâge des Alterthums, 1898, p. 1.
LES TRAITÉS. 19
Tont envisagé comme une manifestation de la volonté des États dont la répétition suffisamment fréquente fournifùne théorie de ce qui se pratique concernant tel ou tel problème de droit international; d'autres ont montré les traités formant ce qu'ils ont appelé une légis- lation conventionnelle ; d'autres encore se plaçant dans l'hypothèse oh la volonté commune se fixe sur un point intéressant une fraction importante de la société internationale ou cette société internationale tout entière, proclament qu'il y a une loi rédigée sous forme de con- vention, un pactum instar legis, un droit nécessaire et non plus un droit simplement conventionel ; d'autres, enfin, ont enseigné qu'à côté de la manifestation contractuelle, c'est-à-dire du contrat d'État, du traité et à côté de la manifestation unilatérale, c'est-à-dire de l'ordre donné par l'État, se trouve la manifestation par «collaboration » dans laquelle les volontés « collaborantes » veulent la même chose et où se crée une situation de droit objectif.
Le traité ou, pour employer la terminologie ancienne, le traité public est l'accord de deux ou de plusieurs communautés politiques. Des auteurs ont insisté sur le but. « Le traité, dit Vattel, en latin fœdusj est un pacte fait en vue du bien public par des puissances supérieures, soit à perpétuité, soit pour un temps considérable. » D'autres auteurs ont mis en évidence les effets, en prenant pour point de départ la définition que Robert-Joseph Pothier donne de la convention : a Une convention ou un pacte (ce sont des termes synonymes) est le consen- tement de deux ou plusieurs personnes pour former entre elles quelque engagement ou en résoudre un précédent ou pour le modifier. »
Dans la science du droit des gens, les mots « traité » et (c conven- tion » sont employés indifféremment; comme le dit Rivier, l'usage assigne souvent au mot « convention » une acception large, réservant le mot « traité » aux conventions dont l'objet est de nature générale, d'importance considérable ou multiple (*). On appelle « acte final », (c acte général », « recès général », la convention conclue dans un congrès ou dans une conférence. On emploie aussi le mot « déclara- tion ». On se sert enfin du terme « arrangement ». L' « instrument » est le document contenant le traité.
(*) A. RiviEB, ouvrage cité, t. II, p. 37.
20 CHAPITRE lU.
IL — Les parties contractantes.
« Les traités, dit Pradier-Fodéré, sont des conventions qui se font d'État à État par l'entremise des négociateurs qui représentent les parties contractantes. »
Les États souverains ont le droit de conclure les traités. « La souve- raineté, dit un auteur, c'est le droit d'exécuter sa volonté sans tenir compte d'une autre volonté, jusque et y compris le droit de restreindre et même de supprimer sa propre faculté souveraine au profit d'un autre État (*). »
Il est des États qui, dans l'exercice de leurs droits internationaux, n'ont point la liberté entière. Les uns sont soumis à la suzeraineté d'un autre État; ils sont des formations historiques ; ils s'avancent dans la voie de la libération complète de toute domination étrangère; on a pu dire qu'ils ne sont pas privés de droits, mais que pour l'exer- cice de certains droits ils sont soumis à des conditions ('). Les autres se sont confiés à la protection d'un État puissant; le protectorat lui- même a plus ou moins de développement, et un trait est commun aux États protégés, c'est qu'ils ne sont pas complètement indépen- dants dans leurs relations avec les autres États (3).
Le droit de traiter appartient sans aucune contestation aux commu- nautés politiques qui ne sont point encore admises dans la société des États et qui néanmoins participent à sa vie journalière ; il nous suffit de citer comme exemples la Chine, leSiam, la Perse (-♦).
Le même droit appartient dans certaines limites tracées par leur droit constitutionnel aux communautés politiques qui, tout en exer- çant le droit de domination et en constituant des États au sens moderne, sont cependant soumis à un pouvoir suprême ; ainsi le Dominion, la « puissance » du Canada, le Comnwnwealth, la « répu- blique » d'Australie (s).
(*j Henri Ebren, Le droit de traiter considéré dans ses rapports avec la forme de VÊtàt et avec la forme du gouvernement (Théorie du droit public inteme)^ lOOO, p. 72.
(2) E. Nys, ouvrage cité, 1. 1, p. 358 et p. 364.
(3) Ibid., p. 365. W Ibid., p. 118
(5) Ibid., p. 120. ' '
LES TRAITÉS. 21
U faut affirmer le droit des peuples incultes de traiter avec les États civilisés (^).
H va sans dire que les organes des communautés politiques qui concluent les traités doivent agir conformément à leurs pouvoirs constitutionnels (*). La matière rentre dans le droit politique et nous pouvons nous contenter de renvoyer aux indications que nous avons données en examinant quels sont les organes de TÉtat dans les relations internationales (3). 11 nous faut ajouter que lorsqu'il s'agit de ce qu'on appelle des peuples de civilisation inférieure, plusieurs États appliquent des notions différentes des notions appliquées dans leurs rapports avec les États civilisés : la guerre devient une « expédi- tion », fréquemment même une « expédition punitive »; le pouvoir exécutif est compétent pour la décider et ce même pouvoir conclut, sans qu'il soit nécessaire d'obtenir la ratification, les conventions qui mettent fin à l'entreprise. »
III. — La manifestation de volonté.
(( L'accord, dit Rivier, est manifesté par des déclarations de volonté émanées de chacun des contractants. Il peut n'être pas énoncé en termes exprès mais résulter de faits concluants; c'est le consentement tacite. Le plus concluant des faits est l'accomplissement de l'obliga- tion ou un commencement d'accomplissement (•*). »
Il n'est pas exact de dire que les conditions requises pour la vali- dité des traités, c'est-à-dire la capacité des parties, leur consentement, l'objet sur lequel elles contractent, sont régies en théorie par les prin- cipes généraux du droit privé en matière de conventions. Le fait est que les jurisconsultes ont étudié avec le plus grand soin les principes du droit privé et que leurs conclusions peuvent être mises à profit.
(') E. Ny8, ouvrage cité, 1. 1, p. 121 et suivantes.
(') Henri Ebbbn, Le droit de traiter considéré dans ses rapports avec la forme de l'État et avec la forme du gouvernement (Théorie de droit public interne), 1900. — Louis MiCBON, Les traités intemationauœ devant les Chambres , 1901. — Ghablbs Hknby Bittler, The treaty-mahing power of the United States, 1902 . — Samuel B. Cbandall, Treaties, their making and en forcement, 1904.
(3) E. Nts, ouvrage cité, t. II, p. 325.
(^) A. I^ivibr, ouvrage cité, t. II, p. 34.
22 CHAPITRE m.
Quand les États accomplissent des actes juridiques et plus spéciale- ment quand ils concluent des conventions, ils doivent d'abord vou- loir; ils doivent ensuite manifester leur volonté; ils doivent enfin déclarer leur volonté, c'est-à-dire la manifester avec l'intention de réa- liser un acte juridique. Sans doute, tout pareil est le phénomène qui se présente quand il s'agit des individus; mais pas n'est besoin d'ap- pliquer par analogie aux traités internationaux les règles des conven- tions privées. Dans les deux cas, les principes dérivent directement de la nature des choses et sont fondés sur la raison. Si on voulait abso- lument parler d'analogie, autant vaudrait dire que, pour la validité des conventions entre les particuliers, les règles du droit internatio- nal en matière de traités s'imposent. Chronologiquement parlant, le point de vue serait même plus juste; au début de la civilisation, les rapports de droit se sont établis de groupe humain à groupe humain avant de s'établir d'individu à individu, puisqu'à l'intérieur du groupe humain presque toutes choses, si pas toutes, étaient communes.
La question est de savoir quelle est la volonté réelle des commu- nautés politiques qui concluent le traité.
Avant tout il faut qu'il y ait volonté libre. Certains faits peuvent mettre en doute l'existence même de la volonté. « La plupart des vices de consentement, écrit Frantz Despagnet, ne se rencontrent guère dans les conventions internationales au même titre que dans les contrats entre particuliers. L'erreur et le dol sont pratiquement écartés par les précautions prises dans les négociations et par les facilités des rensei- gnements qui sont mises aujourd'hui à la disposition des États. La lésion ne peut davantage être invoquée, étant donné qu'il n'y a ni loi ni juges pour l'apprécier, ce qui permettrait à l'État lésé d'échapper toujours aux conséquences de ses engagements et que, d'ailleurs, il appartient à chaque pays, agissant dans la plénitude de son indépen-» dance, de peser les suites de ses obligations et d'apprécier la portée des sacrifices qu'il doit faire pour obtenir d'autres avantages ou pour éviter de plus grandes pertes (*). » a Dans la négociation des traités, dit Crandall, les parties sont censées se trouver sur la même ligne et avoir les mêmes occasions de s'assurer de l'exactitude des fiûts (*). m
(*) F. Despagnet, Cours de droit international public. Troisième édition, p. 540. (2) Samuel B. Crandall, Treaties^ their toorking and en for cernent, 1904, p. 14.
LES TKAITÉS. 23
Anciennement Texistencc de la volonté était fréquemment révoquée en cloute. « Les légistes, écrit Pierre-Joseph Neyron, trouvaient moyen (le favoriser ceux qui n'avaient pas envie de tenir leur parole on cher- chant dans les pandectes des raisons soi-disant légitimes pour rendre les conventions invalides, et les souverains qui se confiaient en la bonne foi des engagements se trouvaient tout à coup frustrés de leur espérance par des exceptions sans nombre qu'on opposa, ou à la forme des conventions, ou à Tobjet, ou à la personne des contrac- tants. Tantôt on trouva à redire à la forme des stipulations; tantôt on découvrit une lésion énoi*me ; tantôt on soutint une restitution à faire pour cause de minorité, de crainte, de fraude ou en vertu de la clause générale où Ton avait un beau chapip d'y placer tous les prétextes de cassation (*). » On avait été amené ainsi à renoncer dans le traité même à se prévaloir des erreurs de droit et de fait et de la lésion. Neyron cite une clause du traité conclu, en 1334, par Philippe de Valois avec Jean de Bohême. « Renonçant, était-il dit au nom du roi de France, p'dr notre serment à toute erreur de droit et de fait et à la loi qui dit que ceux qui sont déçus outre la moitié du juste prix peuvent être rétablis au bénéfice de quatre mois donnés ou condam- nés ex L 2, C. de resc. empt.vend.)y Leibniz note une formule de renon- ciation plus longue encore; elle embrassait toutes les exceptions, tous les bénéfices et même toutes les gloses et tous les sommaires ajoutés par les légistes et par les décrétistes.
Pour refuser aux vices de consentement une infiuence décisive en vue de l'annulation de la déclaration de volonté émise dans le traité, les auteurs modernes ont surtout invoqué la considération qu'il n'y a pas de juge entre les États. On peut aflirmer que l'application plus fréquente de l'arbitrage et surtout l'organisation de la cour perma- nente de la Haye modifieront sur ce point l'opinion des savants et la politique des gouvernements.
« On ne peut, écrivait Émer de Vattel au milieu du xvni*' siècle, se dégager d'un traité de paix en alléguant qu'il a été extorqué par la crainte ou arraché de force. Premièrement si cette exception était admise, elle saperait par les fondements toute la sûreté des traités de
(*) P.-J. Neybon. Essai historique et politiquejur les garanties et en général sur les diverses méthodes des anciens et des nattons modernes de l'Europe d*assurer les traités publies, 1777, p. 70.
24 CHAPITRK m.
paix, car il en est peu contre lesquels on ne pût s'en servir pour couvrir la mauvaise foi... D'ailleurs, il serait presque toujours hon- teux et ridicule d'alléguer une pareille exception. Il n'arrive guère aujourd'hui que Ton attende les dernières extrémités pour faire la paix. Si une nation, par un traité désavantageux, trouve à propos de se procurer une paix nécessaire, si elle se rachète d'un danger immé- diat, d'une ruine entière par de grands sacrifices, ce qui lui reste est encore un bien qu'elle doit à la paix; elle s'est déterminée librement à préférer une perte certaine et présente, mais bornée, à l'attente d'un mal encore à venir mais trop probable et terrible. »
Les auteurs enseignent que les menaces et les violences à l'égard des signataires des traités vicient le consentement. Ils citent généra- lement les mêmes exemples historiques : le cas de François l«^de France à Madrid en 1526; celui de Ferdinand VIÏ d'Espagne à Rayonne, en 1807.
IV. — L'objet des h^aités,
"L'objet des rapports obligatoires est différent de leur contenu. L'objet, c'est ce qui doit être preste : la chose, l'action, l'omission. Le contenu, c'est la prestation môme, qui peut consister à donner,. à faire, à ne pas faire. L'objet doit être possible. « L'impossibilité phy- sique, enseigne Rivier, est aussi bien que l'impossibilité juridique une impossibilité matérielle (*). » Il cite comme exemples la pro- messe par laquelle un État promettrait de rendre le contractant sou- verain d'une partie de la haute mer; on pourrait citer également le traité qui aurait pour objet de faire considérer la Raltique, qui est une mer libre, comme fermée aux navires de guerre des États autres que les États dont elle baigne les territoires.
L'objet doit être licite, c'est-à-dire autorisé par le droit. Sans doute, devant la philosophie du droit, les conventions sont abandonnées à la volonté des parties ; mais des limites sont tracées à cette volonté par les principes du droit; il ne peut y avoir d'obligation en contra- diction avec ces principes. Rivier examine le cas où un traité se trouve en contradiction avec un traité existant, conclu avec un État tiers et il
(*) A. RiviBR, ouvrage cité, t. II, p. 37.
LES TRAITÉS. 2o
demande lequel prévaudra. « Les principes généraux du droit, écrit-il, exigent que ce soit le plus ancien, le plus récent ne pouvant entrer en vigueur puisque son objet est illicite. La partie qui, de bonne foi et dans une ignorance excusable, a cru consentir à une convention valable, a droit, s*il y a lieu, à une indemnité, laquelle aura le carac- tère de dommages-intérêts négatifs. Si les deux parties savaient que l'objet était illicite, aucune n'est trompée; aucune n'a donc le droit de se plaindre de l'autre, ni par conséquent d'exiger d'elle une indem- nité. Si la contradiction n'^L'tait que partielle, la clause nouvelle qui est incompatible avec le traité antérieur, serait seule tenue pour non écrite (*). » « Telle est la théorie, conclut-il On ne saurait affirmer que la pratique s'y conforme d'une favon constante et absolue. Les circon- stances de fait ont ici une inlluence décisive, à raison notamment de l'absence de juge. »
V. — La forme des traités.
« Aucune forme, dit Rivier, n'est prescrite pour l'accord des volontés d'une manière générale et absolue. Les parties peuvent expri- mer cet accord de vive voix, par geste, par signe. Certains signes d'ac- quiescement ou d'affirmation valent la parole : une poignée de main, une inclination de tête. Les signes et signaux, usités à là guerre et sur mer, établissent aussi l'accord d'une façon convenue et indubitable. Cependant la force des choses fait qu'ordinairement, presque toujours, notamment entre plénipotentiaires, les traités sont conclus par écrit. La forme écrite est susceptible de diversités. Elle peut consister dans un échange de lettres, ainsi de lettres identiques entre souverains ; dans la signature de protocoles communs ; en déclarations émises de part et d'autre. Le plus souvent, un acte solennel est dressé en autant d'exemplaires qu'il y a de parties contractantes, chacun revêtu des signatures des plénipotentiaires. La forme écrite a, sauf intention con- traire, le caractère d'une condition constitutive de l'accord des volontés. Celui-ci n'est donc parfait, m dubio, que lorsque toutes les signatures ont été apposées sur l'acte définitif (*). »
(^) A. RrviBR, ouvrage cité, t. Il, p. 58 (2) Ibid., t. II, p. 64.
S6 CHAPITRE III.
Dans l'histoire du droit, la remise d'un gage ou d'arrhes apparaît avant l'adoption de cet autre signe d'acquiescement : la poignée de main. « Le contrat à poignée de main se trouve dans ÏAvesta, écrit Maxime Kovalewsky. Il y a une différence entre le contrat verbal et le contrat à poignée de main, dit le Vendidad. L'Avesta regarde comme un grand péché l'inexécution d'un contrat verbal, conclu sans témoins, mais elle attache une plus grande importance à la convention lorsque les mains se sont rencontrées. Si les hommes, établitrclle, ne rem- plissent pas un contrat verbal, il faut le remplacer par un contrat à poignée de main (^). »
A Rome, les conventions internationales sont primitivement con- clues par demande et par réponse; on constate aussi que les traités sont conclus en termes prescrits par le rituel, avec serments, sacri- fices, imprécations par les fétiaux.
Dans l'Europe médiévale, fréquemment les actes sont revêtus d'un caractère authentique; ils sont reçus par les notaires qui tiennent leurs pouvoirs soit du pape, soit de l'empereur, soit de l'autorité souveraine du pays où ils exercent leur ministère. Des traités se passent devant notaire et en présence de témoins (*). On peut mentionner à ce propos qu'en France les secrétaires d'État, c'est-à-dire les ancêtres des ministres modernes, sont sortis du corps des notaires attachés à la personne du roi pour formuler ses volontés et leur donner l'authenti- cité (3).
Au xv« et au xvi® siècle, la diplomatie se sert de deux genres de pro- cédés : les actes unilatéraux et les actes communs, (c En beaucoup de cas, dit un historien, l'ambassadeur n'a pas à souscrire de contrat mais simplement à obtenir un acte unilatéral ou à en remettre un. Tout acte diplomatique suppose bien un engagement connexe, mais dans l'acte unilatéral, rien n'indique cet engagement (*). » Les actes communs, c'est-à-dire ceux où intervenaient les deux parties, compre- naient notanmient les protocoles simples, les endentures, les patentes
' (*■) KovALHwsKY, Coutume contemporaine et loi ancienne. Droit eoutumier ossé- tien éclairé par rhietoire, 1893, p. 113.
(2) E. Ny8, Les origines du droit international, p. 322.
(3) H. DE LuçAY, Des origines du pouvoir ministériel en France. Les secrétaires d'État depuis leur institution jusqu'à la mort de Louis XV, 1881, p. 3.
{*) R. DB Maulwb-t.a-Clavière, ouvrage cité, t. III, p.»203. • . .
LKS TRAITÉS. 27
et les actes authentiques. Le protocole était une rédaction d'articles arrêtés de part et d'autres et que les ambassadcnirs envoyaient ou rap- portaient à leur souverain. L'endenture ou charte partite consistait en une chaile coupée en deux sur des lettres et dont chaqut; plénipoten- tiaire emportait la moitié. Les patentes étaient rédigées sur-le-champ par les ambassadeurs au nom de leur souverain et donnaient au traité un caractère public (*).
On peut citer un exemple intéressant de conclusion de vive voix et' par geste; c'est l'alliance conclue, en 1697, par le tsar Pierre I" et par l'électeur Frédéric III : « Pierre-le-Grand et l'électeur de Brandebourg, dans l'entrevue de Pillau, promirent solennellement de s'entr'aider de toutes leurs forces, si l'occasion s'en présentait, contre tous leurs ennemis et particulièrement contre la Suède. Ensuite, s'étant donné la main, les deux souverains s'embrassèrent et consacrèrent leur engage- ment par un serment (*). »
Le 18 mai 1781, un traité d'alliance défensive fut conclu sous la forme de deux lettres autographes de l'empereur Joseph II échangées contre deux lettres autographes de l'impératrice Catherine IL La pre- mière des lettres de Joseph II constatait la volonté des contractants d'imprimer à leurs engagements « le sceau des sentiments personnels en traitant directement de souverain à souverain ». « Pour cet effet, était-il dit, nous avons choisi la forme des lettres dans lesquelles nous consignons nos engagements respectifs, nous promettant réciproque- ment pour nous, nos héritiers et successeurs que tous ceux qui seront stipulés dans nos lettres seront pour nous et pour eux aussi obliga- toires, aussi sacrés et aussi inviolables que s'ils étaient déposés dans le traité le plus solennel qui puisse se faire (3). »
A la fin du xvni* siècle, Pierre-Joseph Neyron écrivait que l'usage de coucher par les écrits les conventions était devenu universel ; il sou- tenait même que le consentement devait être exprimé par écrit. Un quart de siècle plus tard, Théodore Schmalz disait qu'à son avis on pouvait soutenir que seul l'écrit oblige les puissances européennes.
(^) R. DE Mauldb-la-Clavièrb, ouvrage cité, t. II, p. 193.
(*) P. DE Martbns, TVaie^ de droit international. Traduit du russe par A. Liio, 1. 1, p. 541.
(3) Le même, Reciteil des traités et conventions eonclus par la Russie avec les puis- tcmces étrangères. Tome II, Traités avec l'Autriche, i772-I808, p. 107,
"216 CHAPITRE m.
On peut adopter l'opinion de Rivier que nous venons de repi*o- duire.
La question de savoir si le traité peut être conclu de vive voix ou par geste est sans importance pratique pour les relations entre peuples civilisés; ceux-ci ont adopté récrit qui constate l'existence d'une entente à caractère obligatoire, clôt les négociations et les préliminaires et atteste que les États contractants se sont engagés l'un vis-à-vis de l'autre (^). C'est la maxime du jurisconsulte romain. L'écrit facilite la preuve : Fiunt scripturœ ut quod actum est facilius probari posait, L» même question s'est présentée pour les relations des États civilisés avec les peuplades incultes. Aux conventions en général s'applique ce que nous avons dit concernant le consentement des chefs ou des con- seils des populations dans les régions du globe qui ne sont point soumises encore aux États civilisés : la volonté doit être libre, elle doit se prononcer en toute connaissance de cause et en complète intelligence des obligations qui sont assumées; elle doit se manifester dans les formes usitées dans le pays (*).
VI. — La ratification,
« Si le traité, écrit Rivier, était conclu directement, sans l'intenen- tion de plénipotentiaires, entre souverains, surtout entre souverains absolus, sa force obligatoire résulterait immédiatement sans autre de l'accord de leurs volontés. De nos jours, ce cas est exceptionnel. Les traités sont faits par l'entremise de mandataires, de plénipotentiaires. Or, en vertu d'une coutume bien établie, le traité conclu et signé, dans la' forme voulue, par les plénipotentiaires des États contractants, agissant dans les limites de leurs pouvoirs et conformément à leui^s instructions, n'est point définitif; obligatoire, exécutoire. Pour le devenir, il doit être ratifié, c'est-à-dire approuvé, confirmé par les chefs d'État, représentants légaux des puissances contractai^tes et, s'il y a lieu par les chambres législatives (3). »
(*) Paul Labano, Le droit public de l'empire allemand, t. II. Traduit par G. Oandilhon et Th. Lacuirb, p. 477.
(2) G. JÈZB, Étude théoHqve et pratique sur Voceupatûni eomme mode d'acquérir les territoires en droit international, 1896, p. 116. — E. Nys,J> droit international. Les principes, les théories, les faits, t. U, p. 75.
(3) A. Rivier, ouvrage cité, t. II, p. 71.
U:S TRAITÉS. 29
La cotitume de la ratifteation t»einottle aux premiers temps de la société de droit international. Au moyen âge, le droit de ratifier est une prérogative du pouvoir souverain. Dans les pays monarchiques, il est exer<îé par le toi, <][ti'ttssistent fpé^juemment les ord'res du royaume, quoique là -convccàtion "des états ne soit pas toujours nécessaire et qu'en certaines circon^nces il suffise de produire les adhésions indi- viduelles 'êe représentants de chaque ordre. Dans les républiques^ il appartient au magistrat suprême, au sénat ou à l'assemblée du peuple (*). Au xv« et au xvi® siècle, la nécessité d'une ratification est fréquemment stipulée; il est convenu qu'elle sera faite par les deux rois et par les trois états de leurs ropumes respectifs. C'est le cas pour le traité d'Étaple conclu en 1492. Henri Vil et Charles VIÏI devaient ratifier et confirmer par des lettres patentes, par leur signa- ture, par leur serment ; datis les douze mois les trois états de chaque royaume devaient à leur tour ratifier, confirmer et jurer. Le parle- ment anglais remplit l'engagement en 1495; eti France, Charles VIII se contenta de demander l'approbation des états provinciaux et des villes. Chaque souverain envoya à l'autre les procès-verbaux qui attes- taient la confirmation. Sans examiner autrement la question de savoir si les états généraux de France avaient le droit de sani^tion pour les traités, nous mentionnerons qu'en 1439 les états réunis à Orléans ont discuté de manière approfondie les propositions qui formaient la base du traité de Saint-Omer (3).
Plus tard, quand pour le malheur de la nation, les états généraux cessèrent de se réunir, plus d'un traité imposa la nécessité de l'enre- gistrement au parlement de Paris; mais ce corps judiciaire ne pouvait être considéré conïme une représentation du pays et la formalité même de semblable enregistrement tomba bientôt en désuétude. « Le traité des Pyrénées, dit un puMiciste, étart le dernier qui y eût été soumis et, àia veiMe de la Révolution, les droits du roi en matière de traités étaient absohrs et incontestés (^). » Bes arguments sont irfvo^ués "pour e^liquer et Justifier la ratïfica-
(*) R. Bte )^fikùLi>B-LA-GLAvrÈîeB, ouvrage Cité, t. ^H, p. 2!'1'2.
(*) Paul Viollbt, Histoire des institutions politiques et administratives de la France, 1903, t. III, p. 223. (3) L. MicHON, Les traitAHnternattonauae ttifvarit les chambrés, 'i9(fi, p.?0. {*) Ibid.,p. 26.
30 CHAPITRE III.
tion. Pour les uns, comme les conventions internationales disposent au sujet d'intérêts considérables, il convient de donner aux signa- taires le moyen de se former une opinion réfléchie et de ne prendre de résolution définitive qu'en parfaite connaissance de cause; pour d'autres, comme il n'y a point de juges en droit international, il faut éviter les contestations sur l'étendue des pouvoirs du négociateur et sur l'usage qu'il en a fait, et la pratique d'une approbation ultérieure offre à ce point de vue une réelle utilité; pour d'autres encore, la rai- son véritable est d'ordre historique.
Esmein trouve la ratification logique lorsque les autorités qui ont qualité pour négocier et pour ratifier sont différentes; lorsque, par exemple, la négociation appartient au pouvoir exécutif et la ratifica- tion au pouvoir législatif; mais lorsque l'autorité qui négocie et qui nomme les plénipotentiaires est celle qui a qualité pour ratifier le traité, il voit surtout la justification et l'explication dans le dévelop- pement des institutions et des principes constitutionnels. « Si dans ce dernier cas, dit-il, l'approbation et la confirmation du traité signé par le plénipotentiaire est également nécessaire, cela vient de ce qu'on n'applique point en droit international et pour la conclusion des traités les règles du mandat d'après le droit civil moderne; le manda- taire ici n'oblige pas de plein droit le mandant dans les limites de son mandat: il faut pour cela une ratification expresse du mandant (*). » « Pourquoi, demande-t-il, le droit international est-il demeuré fidèle à des principes surannés en apparence? » La grande raison se trouve dans une notion fondamentale des pouvoirs constitutionnels. La théo- rie des traités s'est formée sous des régimes qui n'admettaient point la délégation des pouvoirs; dans les républiques comme dans les monarchies du moyen âge, on ne pouvait pas plus déléguer le droit de conclure des traités qu'on ne pouvait déléguer le droit d'édicter des lois; le même principe prévaut de nos jours encore dans les États régis selon le système moderne de la constitution écrite.
Le caractère juridique de la ratification a été formulé de diverses manières (*).
Les auteurs de droit des gens du xvi« et du xvii« siècle, notamment
(*) A. Esmein, Éléments de droit constitutionnel, p. 573.
(*) F. Weomann, Die Ratification der Staatsvertrdge, 1892, p. 4 et suivantes.
. LÉS TKAITKS. 31
Albéric Gentil, Hugues Grotius, Samuel Pufeiulorf, s'en tenaient à la notion du mandat selon le droit romain moderne. Ils enseignaient que le souverain était lié par le négociateur quand celui-ci avait agi dans la limite de ses pouvoirs connus et même s'il avait dépassé ses instruc- tions secrètes; ils concluaient qu'il ne pouvait honorablement refuser la ratification. A leurs yeux, la ratification était comme une formalité superflue; elle n'avait d'utilité que lorsque le traité avait été conclu par des négociateurs non autorisés ou excédant leur pouvoir. Albéric xGentil constatait que la république de Florence avait invoqué l'usage pour étayer sa prétention de sanctionner ou de rejeter dans le grand conseil ce qu'avaient décidé ses ambassadeurs ; somme toute, il blâ- mait la prétention comme il critiquait les instructions secrètes.
En définitive, cette doctrine ne considérait la ratification comme indispensable que lorsqu'elle était mentionnée dans les pouvoirs des négociateurs ou dans le traité lui-même, ou lorsque les circonstances ne laissaient subsister aucun doute sur la volonté du contractant d'exiger une approbation. Elle a, du reste, conservé des partisans jusque dans la dernière moitié du xix^ siècle. Sir Robert Pbillimore soutenait que lorsque le négociateur est un plénipotentiaire, la rati- fication n'est pas essentielle pour la validité du traité à moins que les pouvoirs de l'agent ou le traité lui-même ne le portent. « Lorsque les représentants de l'État, disait Bluntschli, ont reçu les pouvoirs néces- saires pour conclure définitivement le traité, la signature du protocole ou du document spécial dans lequel le traité a été consigné oblige définitivement les parties contractantes. »
Faisons-en la remarque. Une objection s'élève contre la théorie qui considère le traité comme parfait lorsque les plénipotentiaires ont achevé leur œuvre et qui repose sur la notion du mandat : les pleins pouvoirs ne sont pas un véritable mandat, déterminé et précis ; ils sont un mandat cum libéra administraiione qui appelle un contrôle (*).
A partir de Bynkershoek furent affirmés la nécessité de la ratification pour rendre un traité obligatoire et le droit de refuser cette ratification, qu'elle eût été ou non réservée en termes exprès. « Un traité n'a toute sa force, écrivait Mably au milieu du xvni* siècle, que quand il est ratifié par le prince; jusqu'à ce moment il n'est pas obligatoire. »
(*) H. Ebrbn, ouvrage cité, p. 353.
32 CHAPITRE 111.
Vers le milieu du xix* siècle, Wurm exposa une thèse nouvelle : pour lui la ratification devient l'essentiel (*); Richard Wildman, qui adopta son opinion, écrivit que c< sans la ratification subséquente, l'acte est imparfait au point de vue de l'efficacité légale ».
Alphonse Rivier a le mieux indiqué la construction juridique. « En vertu d'une coutume bien établie, dit-il, le traité conclu et signé, dans la forme voulue, par les plénipotentiaires des États contractants, agissant dans les limites de leurs pouvoirs et conformément à leurs instructions n'est point encore définitif, obligatoire, exécutoire. Pour le devenir il doit être ratifié. Il est, en effet, d'usage constant que lors de la conclusion du traité, la ratification soit réservée. Et môme si elle n'est pas insérée expressément dans le traité, la réserve doit être sous- entendue ; l'intention de subordonner la validité du traite, à la ratifi- cation de part et d'autre est présumée. Les traités sont conclus sous la condition de ratification résultant de cette réserve expresse ou tacite (*). »
La ratification est l'approbation par l'autorité constitutionnelle coni- "^étente. L'acte de ratification est le document constatant que l'appro- bation est donnée; généralement il reproduit le texte du traité. L'échange ou le dépôt des ratifications constitue la preuve matérielle de l'accomplissement de toutes les conditions.
La ratification dans le sens de l'approbation du traité n'est soumise pour le droit international à aucune formalité spéciale. La matière rentre dans le droit politique. En nous bornant aux constitutions modernes, nous pouvons rappeler que quatre solutions ont été données et qu'ainsi quatre types de constitutions se sont formés au sujet de ce point spécial. Certaines constitutions exigent simplement rîTpprobation du pouvoir exécutif pour les traités de toute nature; d'autres imposent l'approbation du pouvoir législatif pour certains traités; d'autres encore exigent l^pprobation du pouvoir législatif pour tous les traités; d'autres, enfin, n'imposent l'approbation que d'une seule des chambres (3). A ce sujet, d'intéressantes discussions ont surgi parmi les spécialistes du droit public sur le caractère du
(*) C.-F. Wurm, Die Ratification von Staatsvertràgen. Deutsche Vierteljahrs Schrift, 1845. Première livraison, p. 165. (*) A. RivuR, ouvrage cité, t. II, p. 71. (3) L. MicHON, ouvrage cité, p. 309 et suivantes.
LES TRAITÉS. 33
vote des Chambres législatives et sur le rôle qu'il conviendrait d'attri- buer au pouvoir exécutif dans l'intérêt même des relations internatio- nales (*)i II faut se garder ici de sacrifier les droits du pouvoir législatif; sans doute, l'intervention du régime parlementîûre offre des inconvénients quand il s'agit de relations internationales, mais il pré- sente l'indéniable avantage de fournir un <!ontrôle.
Les États peuvent se mettre d'accord pour rendre une convention exécutoire sans aucune approbation ultérieure. Ils peuvent l'exécuter sans qu'elle soit ratifiée. « L'exécution, dit Rivier, constitue une ratifi- cation tacite et la meilleure possible (*). » « L'exécution des traités, avait écrit Pradier-Fodéré, ou tous autres actes indiquant la volonté des puissances contractantes, rendent naturellement inutile la ratification formelle. C'est ce qu'on peut appeler la ratification tacite, c'est-à-dire celle qui résulte de la conduite du mandant (3). »
Par leur objet même des conventions doivent être exécutoires sans retard; elles sont dispensées de toute ratification ; ce sont notamment les cartels, les suspensions d'armes, les capitulations. Elles ne peuvent dépasser les pouvoirs de ceux qui les concluent.
Des questions ont surgi dans la pratique comme dans la théorie.
La première concerne le droit de ne pas ratifier un traité. « On ne peut, dit Théodore S(*hmalz, prétendre que le souverain ait l'obliga- tion de donner son approbation, car pareille obligation rendrait l'ap- probation pour ainsi dire superflue (^). » La thèse a été soutenue en France à propos d'un traité signé à Londres le 20 décembre 1841 concernant le droit de visite. « Un débat, disait le ministre des affaires étrangères François Guizot, dans la séance de la chambre des députés du 4 février 1W3, un débat s'était élevé en Europe entre le roi de Prusse et le roi des Pays-Bas sur la ratification d'un traité. On avait soutenu que la ratification d'un traité ne pouvait eirè refusée que lorsque le négociateur avait outrepassé ses pouvoirs et qu'on le désa- vouait. J'avais repoussé cette doctrine, quoique parfaitement désinté- ressé dans la question, et en appuyant le roi des Pays-Bas, qui la
(*) L. MicHON, ouvrage cité, p. 468 et suivantes.
(2) A. Rivier, ouvrage cité, t. II, p. 76.
(3) P. Pkadier-Fodêrê, Traité de droit international public européen et amérU cain suivant les progrès de la science et de la pratique contemporaines, t. II, p. 780«
(*) T. A. H. ScHMALZ, Das europàische Vôlker-Recht in acht Bûchern, 1817, p. 51*
3
84 CHAPITRE III.
repoussait, j*avais soutenu que le droit de ratification n'était pas une pure forme ; que c'était un droit sérieux, réel ; qu'aucun traité n'était conclu et complet avant d'avoir été ratifié, et que, si entre la conclu- sion et la ratification il survenait des faits graves, des faits nouveaux, évidents, qui chang(*tissent les relations des deux puissances et les circonstances au milieu desquelles le traité avait été conclu, le refus de sanction était un droit. » « Nous étions, ajouta l'auteur, quant au traité de 1841, dans notre droit en refusant la ratification; rien n'était fait; rien n'était conclu; nous étions dans notre droit abstrait aussi bien que dans une nécessité de circonstance. »
Parmi les auteurs, deux tendances se sont manifestées ; selon les uns, l'État ne peut refuser de ratifier les engagements pris par un négociateur dûment autorisé que lorsque celui-ci s'est engagé contrai- rement à ses instructions; selon les autres, il peut ne pas ratifier pour des causes graves venant, soit de son intérêt supérieur, soit d'un changement survenu dans les circonstances qui ont motivé le traité (^). Il faut adopter cette dernière opinion. « Le droit de ne pas ratifier un traité, écrit Calvo, est aussi incontestable que le droit de négocie!* et de conclure des conventions internationales, w « Le refus de ratifier, dit Bluntschli, ne doit jamais être coi\sidéré comme une violation du droit, même lorsque la personne chargée des négociations a agi dans les limites de ses pouvoirs. » Il convient cependant de noter avec Rivier que le refus ne peut pas être arbitraire, qu'il ne doit avoir lieu que pour justes et bons motifs que la puissance refusante indi- quera et il faut reconnaître avec le même auteur qu'un refus injuste pourrait, le cas échéant, provoquer une demande d'indemnité repré- sentant l'intérêt négatif («).
Le traité doit être ratifié dans son ensemble; on ne peut introduire des changements ; il doit être approuvé purement et simplement, sans conditions. La ratification conditionnelle équivaut au refus (^). ce La teneur de ce qui a été convenu, dit Geffcken, ne peut plus subir de modification; la ratification peut seulement être donnée ou refusée; elle doit être pleine et entière. Dans les débats du 2 avril 1868 relatifs à un traité conclu avec les États-Unis, le 28 février précédent, le comte de
(*) F. Dbspaqnrt, ouvrage cité, p. 535. ' (*J A. RiviBR, ouvrage cité. t. II, p. 82. • («) Ibid., p. -ÎO.
LES TRAITÉS. 35
Bismarck déclara, à propos d'une inexactitude relevée dans la rédac- tion, que si cette inexactitude était une faute de rédaction dans l'ori- ginal du traité, elle devait naturellement rester; « elle fait partie inté- grante du texte érigé en traité w; c'est tout au plus si ces vices de forme peuvent être expliqués dans le protocole de clôture ou par un 'échange de notes (^) w. Le 3 avril 1783, le Congi'ès des États-Unis conclut un traité de commerce avec la Suéde; quand il s'agit de la ratification, des changements de mots parurent nécessaires; dans le traité, les États-Unis étaient appelés : United States o[ yorth America, tandis que dans les articles de confédération, qui formaient alors la charte <'onstitutionnelle,ils étaient appelés : United States of America, et l'État de Delaware n'était pas mentionné dans sa terminologie légale. Le congi'és ratifia le traité tel qu'il était, mais il autorisa le négocia- teur, Benjamin Franklin, à demander que les corrections nécessaires fussent faites ('). Vers la fin du xix* siècle, à diverses reprises, et notamment, en 1880, dans une convention conclue avec la France, le sénat des États-Unis supprima des articles et en ajouta d'autres. Il ne suffit pas, pour expliquer le procédé, d'invoquer le fait que le sénat des États-Unis occupe, en ce qui concerne les affaires extérieures, une situation spéciale. En février 1905, la même assemblée introduisit une modification dans les traités généraux d'arbitrage et remplaça le mot agreements par le mot treaties. Le changement avait grande impor- tance : il soustrayait à l'action du président des ÉUUs-Unis la mise en pratique des traités et il imposait la collaboration du sénat. Théo- dore Roosevelt déclara reconnaître le droit du sénat de rejeter un traité par un vote direct ou par l'adoption de changements incompatibles avec l'esprit et avec le but du traité; il ajouta que l'amendement était un recul pour la cause de l'arbitrage et il refusa de soumettre les textes modifiés aux puissances avec lesquelles ils avaient été négociés.
Par elle-même, la ratification n'a pas effet rétroactif. « A moins, dit Rivier, que l'effet rétroactif ne lui soit donné par la volonté des États contractants, ce n'est qu'à partir de la ratification ou de tel autre moment voulu par les parties que le traité est exécutoire. Cependant, il porte la date du jour où il a été conclu par les plénipotentiaires. •»
(') A. -G. Hefftbb, Le droit international de l'Europe-, Traduit par Julbs Bbroson. Quatrième édition française, augmentée et annotée par F* Hsiniuch GiFrcKiN, p. 200* (*) S.-B. Crandall, ouvrage cité, p. 33.
36 CHAPITRE III.
On a souvent dit que la ratification a effet rétroactif; c'est une erreur qui se rattache à une exagération de l'importance de la date. L'effica- cité se traduit en faits, et l'on ne suppose pas que des faits accomplis ne le sont pas et que des faits qui n'ont pas eu lieu sont accomplis. Pour réaliser pareil résultat, il faut que la volonté en soit manifestée. Très souvent, le traité contient l'indication du moment à partir duquel, la ratification donnée, il sera exécutoire. Ce moment vaiie aussi selon la nature du traité (^). »
Le droit constitutionnel règle la publication des traités. Les États contractants peuvent avoir intérêt à éviter que celui-ci soit immédiate- ment connu; dans ce cas, il est un traité secret; ils peuvent faire dépendre son exécution de quelque événement; dans ce cas, il est un traité éventuel.*
Le traité est chose étrangère pour les États autres que les États contractants : Res inter alios acta quœ neque prod^t iieque nocet. Un État tiers peut approuver le traité; il y peut apporter son concours subséquent par adhésion ou par accession.
(c L'approbation d'un traité, dit Pradier-Fodéré, est l'agrément qu'une puissance tierce donne à ce traité, le jugement favorable qu'elle ein porte, un témoignage qu'elle rend au mérite du traité. L'adhésion à un traité est la déclaration formelle par laquelle une puissance tierce accepte pour elle-même purement et simplement ou à des conditions déterminées certains principes établis dans un traité conclu par d'autres États ou certains engagements contractés par ces États. C'est plus qu'un agrément donné à ce traité, plus qu'un jugement favorable qu'on en porte, mais ce n'est point une acceptation formelle, solen- nelle et entière de toutes les parties du traité. L'accîession à un traité est une acceptation formelle, solennelle et entière, par une puissance tierce de toutes les parties d'un traité avec des droits égaux à ceux des parties contractantes (*). »
VIL — Le respect des traités; les sûretés; les garanties.
Les philosophes du droit ont examiné la question de savoir quel est 4« fondement de la force obligatoire des traités et des conventions ;
(*) A. RiviER, ouvrage cité, t. II, p. 79. • (V P. Pbadier-Fodérê, oUvrage cité, t. II, p. 826 et suivantes.
LES TRAITÉS. 37
les uns ont invoqué le droit de la nature ; d'autres la conscience et le principe de justice; d'autres encore l'intérêt même des communautés politiques (^). Dans le dernier tiers du xvui* siècle, Pierre-Joseph Neyron mettait en relief le devoir des individus et des États de tra- vailler à leur perfection; il montrait l'importance du principe de (c socialité », dont « les plus forts soutiens sont les maximes d'équité, d'égalité et de bienveillance réciproque » ; il insistait sur la nécessité de se prêter assistance et il proclamait que le salut public d'un État dépend uniquement du salut commun de toutes les nations enclines à s'entr'aider les unes les autres (*).
Les textes ne manquent point où sont formulés en nobles paroles les préceptes de loyauté et de fidélité. Pour ne pas remonter au delà des premiers temps de la société de droit international nous pouvons citer Balde disant que la fidélité « exubérante » est requise dans les con- ventions des princes. « Ayant donné la foi, écrivait plus tard Bodin, il faut la garder inviolablemcnt. »
Assez longtemps pour assurer l'exécution des traités, les parties contractantes ont eu recours au serment, à la parole d'honneur, à la remise d'otages, aux gages mobiliers et immobiliers, à la stipulation de pénalités. Les auteurs divisent les sûretés qui sont encore employées de nos jours en sûretés indirectes données par des États tiers et en sûretés directes émanant des parties contractantes. Les sûretés indirectes sont le cautionnement et la garantie; les sûretés dire^îtes le nantissement, l'occupation militaire et la garantie finan- cière.
Il ne faut pas perdre de vue la différence existant entre le caution- nement et la garantie. « La caution, observe Vattel, doit accomplir la promesse au défaut de la partie principale, au lieu que le garant est seulement obligé à faire ce qui dépend de lui pour que la promesse soit remplie par celui qui l'a faite (3). »
Quelques-unes des sûretés usitées autrefois étaient en concordance complète avec les idées religieuses et avec l'organisation politique; elles devaient tomber dès que disparaissaient les notions fondamentales de l'ancienne société et que s'affirmait l'État moderne.
(*) P. pRADiBR-FoDÉRÉ, ouvrage cité, t. II, p. 844*.
(*) P.-J. Nbtron, ouvrage cité, p. 120.
p) Vaitel, Le droit des getis, liv. II, chap. XVI, § 240.
38 CHAPITRE m.
Le serment était au moyen âge la grande gai*antie morale ; René de Maiilde-la-Clavière a montré comment, à cette époque, un traité laissait toujours des arrière-pensées et comment une sanction morale devait lui donner de la valeur (*). Autour de tous les pactes internationaux il y avait comme une atmosphère religieuse; par les invocations de la divinité dans les textes mômes, par les cérémonies religieuses, par la prestation de serment, on justifiait les prétentions de l'Église qui entendait rendre ses tribunaux compétents; une doctrine essayait de s'imposer : elle consistait à faire de toute rupture de paix un litige relevant du juge ecclésiastique, par cela seul qu'il s'agissait de la paix (*). De cet état de choses restent quelques formules qui se rangent parmi les « asseverations», c'est-à-dire parmi les expressions destinées à donner plus de force au langage dont se servent les contractants.
Les conservateurs de la paix étaient soit des seigneurs, soit des com- munautés qui garantissaient l'exécution des engagements de leur suze- rain. A cette garantie féodale des subordonnés se substitua la garantie des égaux. On le vit au traité de Blois de loOo; les deux signa- taires, Ferdinand d'Aragon et Louis XII de France, demandèrent à Henri VIII d'Angleterre d'être « le conservateur de cette paix, frater- nité et ligue ».
L'enregistrement par les cours de justice était surtout une mesure de précaution ; on l'utilisa à la fin du xv« siècle et pendant le xvi* siè- cle, par conséquent à une époque où les États généraux de France étaient encore appelés à ratifier les conventions internationales. Au traité des Pyrénées de 1659 figura la clause de la publication, de la ratification et de l'enregistrement par tous les parlements et par, la cour des comptes.
Dans la science, la notion de la garantie manque de précision. « La garantie, dit Vattel, est une espèce de traité par lequel on promet assistance et secours à quelqu'un, au cas qu'il en ait besoin pour con- traindre un infidèle à remplir ses engagements (3). » Klùber définit la garantie proprement dite une convention par laquelle un État pro- met de prêter secours à un autre État dans le cas où celui-ci serait lésé
(*) R. DB Maulde-la-Glavièrb, ouvrage cité, t. III, p. 230. (2) E. Nys, Les origines du drqit international, p. 272.
(') Vattel, Le droit de* gens ou principes de la loi naturelle appliqués à la conduite et aux affaires des nations et des souverains, liv. II, chap. XVI, § 239.
LES TRAITÉS. 39
OU menacé d*iin préjudice dans rexercice de cerUiins droits par le fait d'une tierce puissance. « La garantie, écrit-il, est toujours promise par rapport à une tierce puissance, de la part de laquelle il pourrait être porté pn^judice à des droits acquis. Elle peut donc être admise, comme moyen de sûreté, dans toute obligation existante entre deux ou plusieurs États hors le garant... La promesse peut être faite non seule- ment à la puissance dont elle garantit les droits, mais aussi, en faveur de celle-ci, à une tierce puissance. De même, l'obligation de conclure le traité de garantie avec une puissance peut être établie par un traité avec une autre. Le consentement d(» celui contre lequel la garantie est stipulée n'est point requis pour sa validité; cependant, il peut être utile qu'il en ait connaissance (*). »
« I^i garantie, dit Wheaton, est un engagement par lequel un État promet d'en aider un autre, si cet autre est interrompu ou menacé d'être troublé dans la jouissance paisible de ses droits par une troi- sième puissance (*).
Il faut le noter, l'engagement de respecter le droit d'autrui ne ren- ferme pas encore la garantie de ce droit; pour établir une garantie, il faut l'engagement de veiller à ce que ce droit soit respecté par les autres (3). Pour la plupart des jurisconsultes, la garantie ne vise direc- tement qu'une tierce puissance, c'est-à-dire que par la garantie le garant promet d'empêcher un troisième État de léser l'État qui est garanti, tandis qu'il ne garantit pas contre lui-même; en d'autres termes, par son engagement spécial il promet de mettre obstacle au tort fait par autrui ; en ce qui concerne sa propre conduite vis-à-vis de l'État garanti, il est régi non par le traité de garantie, mais par les règles générales du droit international.
Multiples ont été les objets de la garantie. Écrivant en 1819, Klùber cite l'existence politique de l'État, les droits en matière religieuse, les territoires contestés et disputes, les constitutions, l'ordre de succes- sion. Pour le XIX' siècle, on peut énumérer l'indépendance et l'inté- grité de territoire, la neutralité permanente, la succession au trône, la jouissance de certains droits politiques pour des (!at<'*4çories de
(*) J.-L. KlObbr, Droit des gens moderjie de l'Europe, g 157. (*) H. Whbaton, Éléments du droit international, t. I, p. 257. (3) H. Bringolf, Vôlkerrechtlîche VertrOge als Quelle von Interventionen bei intemationalen VeruHcklungenj 1899, p. 42.
40 CHAPITRK 111.
citoyens, le paiement des intérêts et ramortissement du capital d'une dette publique (^). Fréquentes ont été les applications; comme preuve, il suffit de rappeler qu'actuellement encore plus de douze traités lient ainsi la Grande-Bretagne (*).
Les jurisconsultes ont établi des distinctions. La plus impoitante est faite entre la garantie « simple » et la garantie « conjointe )>, « collec- tive », (c composée ».
La garantie simple est donnée ou bien par un État ou bien par plu- sieurs États qui n'établissent pas de lien juridique entre eux.
En certains cas, elle aboutit à un engagement conditionnel et elle n'est plus que l'obligation de protéger un État quand un événement prévu dans le traité se produit.
La garantie conjointe, collective, composée est donnée par des États qui s'engagent réciproquement entre eux. Il naît des liens de droit entre les garants et le garanti, et des liens de droit entre les garants eux-mêmes {^). Rivier enseigne que la garantie est collective, con- jointe, solidaire, lorsqu'elle est prise pour un même traité ou pour une même situation par deux ou plusieurs États; peu importe qu'elle soit ou ne soit pas désignée par un de ces noms expressément. « Cha- cun des États, dit-il, est obligé à une prestation indivisible qui est la garantie. 11 a le droit de s'entendre avec ses co-garants en vue d'une action commune; si l'action ne s'établit pas, il est seul tenu de la prestation {^). »
Le garant ne peut exercer la garantie sans être préalablement requis. « La garantie est censée une faveur accordée au garanti, écrivait Gérard de Rayneval au début du xiv* siècle; or, on ne saurait forcer de rece- voir une faveur; ainsi il faut absolument que la garantie soit invo- quée. » « Mais, ajoutait-il, il ne suffit pas de requérir la garantie pour que le garant soit obligé de droit d'en remplir les obligations : il est en droit d'examiner si le cas de la garantie existe véritablement ou si
(*) H. BoNFiLS, Manuel de droit international public {droit des gens). Troisième édition revue et mise au courant par P. Faughille, 1901, p. 468. — M. Milanovitch, Les traités de garantie au XIX^ siècle, 1888, p. 1 et suivantes.
(*) J.-E.-C. MuxRo, England's treaties of guarantee. Law magasine and retiew. Quatrième série, t. VI (1880-1881), p. 215 et suivantes.
(8) H. BoNFiLs, ouvrage cité, p. 488.
(*) A. RiviER, ouvrage cité, t. II, p. 104.
LES THAITÉS. 44
celui qui Tinvoque ne sVst pas attiré la querelle... La garantie ne peut jamais servir à soutenir Tinjustiee (^). »
Quand il y a garantie conjointe, collective, composée, la dénoncia- tion de la garantie ne peut être faite isolément par chacun des garants ; des liens de droit existent entre ceux-ci (*).
VIII. — U interprétation et la conciliation de.s traités.
I
Comme nous Tavons déjà fait ressortir, un des meilleurs li\Tes de Francis Lieber est, peut-être bien, le petit volume publié en 1838, sous le titre de Légal and political liermeneutics orprinciple^ of interprétation and construction in law and politics with remarks on précédents and authorities (^), Là se trouve, au milieu de maximes et de constatations de faits historiques, cette réflexion concernant la défectuosité des langues qu'on ne devrait jamais oublier : c< La nature môme et l'es- sence du langage humain n'étant pas une communion directe des esprits mais une communication par signes intermédiaires, il est abso- lument impossible d'empêcher complètement qu'on puisse se mé- prendre dans la plupart des cas. » Lieber aurait pu développer sa pensée et. insister sur la généralisation trop grande des langues humaines, leur difficulté de préciser et l'impossibilité où elles sont d'exprimer toutes les nuances. »
(c ^^^'7?"^" hferpretf^^'Oim ptriiHnfv myaUTiinn M^ tt fr^g graud est le mystère de l'interprétation juridique, » écrit Jean Heinecke. En tant qu'il concerne le droit des gens, les anciens auteurs ont donné à l'examen du problème des développements assez considérables; ainsi Hugues Grotius dans son De jure belli ac pacis, Thomas Rutherforth dans ses Instituiez of natural law et Émer de Vattel dans son Droit des gens ont formulé une série de règles que nombre de publicistes ont
(^) J.-M. Gêbard db Raynbval, Institutions du droit de la nature et des gens, p. 103.
(2) E. Ny8, Études de droit international et de droit politique. Deuxième série, p: 159.
p) Le même, Francis Lieber. Revue de droit international et de législation cont" parée. Deuxième série, t. IV, p. 687.
42 CHAPITRE III.
copiées i»u résuraôes (*). Rivier observe avec raison que, de nos jours, la consolidation des principes du droit international permet d'être bref.
Des jurisconsultes anglais et américains ont établi une distinction entre Tinterprétation et ce qu'ils appellent la « coiisti^ction »; l'inter- prétation s'attacherait à fixer le sens des termes particuliers par rap- port aux circonstances de lieu et de langue; la « comtruction » s'atta- cherait aux conclusions qui vont au delà de l'expression directe du texte; elle serait tirée d'éléments qui sont dans l'esprit sinon dans la lettre. Thomas Rutherforth distinguait l'interprétation littérale, l'in- tigrprétation logique et l'interprétation mixte. Sir Robert Phillimore énumère l'interprétation authentique ou par voie d'autorité, l'inter- prétiition usuelle s'appuyant sur la (*outume et les précédents, et l'in- terprétîition doctrinale qui est grammaticale ou logique; il note d'ailleurs qu'en matière de traités il n'y a point d'interprétation authentique possible puisque, dans l'état actuel des choses, le seul mode est de conclure un traité qui sera un accord nouveau et non pas seulement l'explication dé l'accord ancien.
Quelques maximes sont généralement reconnues; on admet que l'instrument du iraité fournit les moyens de sa propre interprétation; que le traité doit être envisagé comme un tout; que l'histoire est un auxiliaire utile dans la recherche du sens. Sur certains points il y a dissentiment; deux opinions sont en présence au sujet de la prédomi- nance des termes employés dans l'instrument écrit quand ceux-ci ne sont pas ambigus et quand cependant il apparaît que le sens littéral ne correspond pas à la commune intention des parties ; pour les uns, la lettre même doit décider, pour les autres, c'est la commune inten- tion. Certains procédés ont été utilisés : ainsi le témoignage des négo- ciateurs et même celui des membres des assemblées législatives.
II
« Il y a collision ou conflit entre deux lois, deux promesses ou deux traités, dit Vattel, lorsqu'il se présente un cas dans lequel il est impos-
(^) Hbrbert a. Adlbr, The interprétation of treaties and some récent inter- national coniroversiee, The law magasine and review» Cinquième série, t. XXVI (i900^1901), p. 66.
LES TBAITÉS. 43
sible de satisfaire en même temps à Tun et à l'autre quoique d'ailleurs ces lois ou ces traités ne soient point contradictoires et puissent très bien être accomplis l'un et l'autre en des termes différents. Ils sont considérés comme contraires dans le cas particulier, et il s'agit de marquer celui qui mérite la préférence ou celui auquel il faut faire une exception dans ce cas-là (*). » Ici encore Vattel a composé des règles; il en a rédigé jusque dix, qui sont presque toutes sans appliciition (*).
IX. — La a sponsio ».
La sporisio, la promesse est l'acte du plénipotentiaire outrepassant ses pouvoirs ou agissant contrairement à ses instructions. La notion est empruntée au droit public de Rome. Le peuple romain n'était lié par la sponsio que lorsqu'il approuvait la « promesse », soit explicite- ment, soit implicitement; quand il ne voulait pas approuver, il livrait le sponsor au peuple étranger (3).
X. — Les engagements formés sans convention.
Des jurisconsultes ont montré comment des obligations naissent pour les États d'actes unilatéraux. Heffter, qui a ouvert la voie, recon- naît lui-même que les cas d'application sont assez rares ; mais il est certain qu'à mesure que les institutions juridiques de la société de droit des gens se développeront, la matière des quasi-contrats inter- nationaux et des délits et quasi-délits internationaux prendra une importance plus considérable dans la vie des États.
XI. — Les diverses espèces de traités.
C'est à de nombreux points de vue que se classent les traités : objet, durée, caractère provisoire ou définitif, publicité et secret, nombre de contractants, obligations respectives des parties, tels sont
(1) Vattbl, ouvrage cité, Uv. II, chap. XVII, § 311. («) Ibid., Uv. II, chap. XVII, §§ 312 et suivants. P) A. RiviBR, ouvrage cité, t. II, p. 53 et 54.
44 CHAPITRE III.
quelques éléments et quelques circonstances imprimant une marque spéciale. Il suffit, toutefois, de mettre en évidence certaines divi- sions.
A. — Les traités de disposition et les traités d'association.
La terminologie est d'Alphonse Rivier. « Les traités de disposition, dit-il, ont généralement pour objet un acte unique : la concession ou la détermination d'un droit, la renonciation à un droit, la prestation d'une chose. Ils sont exécutés par l'accomplissement de cet acte et l'état de choses créé ainsi reste définitif (i). » Il cite comme exemples les traités concernant le territoire; les compromis, transactions, renonciations ; les traités de paix.
Vattel enseigne que ces pactes qui ont pour objet des affaires transitoires s'appellent accords, conventions, pactions. « Ils s'ac- complissent, ajoute-t-il, par un acte unique et non point par des prestations réitérées. Ces pactes se consomment dans leur exécu- tion, une fois pour toutes (*). » A ces pactes il oppose les traités proprement dits qui reçoivent une exécution dont la durée égale celle du traité.
L'appellation de « traités transitoires » ne doit pas induire en erreur; le qualificatif vise la mise à exécution, l'accomplissement par un acte unique, immédiat, instantané, purement passager (3).
(c Les traités d'association, dit Rivier, établissent entre les États contractants une série d'obligations, un ensemble de relations con- tinues, de telle sorte que ces États deviennent en une certaine mesure associés, collègues, collaborateurs à une entreprise ou œuvre com- mune. L'exécution a lieu d'une façon continue, par actes succes- sifs (^). » Il constate, du reste, que le terme « traité d'association » n'est pas absolument satisfaisant; mais il le montre préférable aux expressions « traités à effets successifs ou traités successifs » employés par opposition aux a traités à effet immédiat ou traités immédiats ».
(* A. Rivier, ouvrage cité, t. II, p. 109. (*) Vattel, ouvrage cité, liv. II, chap. XII, § 153.
(3) G. Galvo, Le droit international théorique et pratique, précédé d'un exposé historique des progrés de la science du droit des gens, t. III, 1888, p. 353. (*) A. RiviKR, ouvrage cité, t. II, p. 110.
LES TRAITÉS. 45
B. — Les traités politiques et les traités économiques.
La politique est à la fois Tart et la science du gouvernement de la cité; elle est ce gouvernement même; elle est aussi l'ensemble des affaires publiques. Les traités politiques concernent la conservation de l'État et la détermination des rapports qu'il entretient à cet égard avec les autres États.
<c Les traités politiques, écrit Henry Bonfils, sont ceux qui ont pour objet le règlement, la protection, la défense des intérêts des États considérés comme membres de la communauté internationale, la défense de leur existence, de leur indépendance, de leur souveraineté, de leur égalité (*). »
Les traités économiques concernent les intérêts matériels, moraux^ intellectuels. L'adjectif « économique » est pris dans le sens large.
Parmi les traités économiques viennent se ranger les conventions qui ont créé les grandes unions internationales dont nous avons décrit le beau rôle (*). Il convient de mentionner spécialement les traités de commerce et de navigation, les unions douanières, les conventions d'union monétaire.
Aux premiers temps de la société de droit international, les inté- rêts du commerce et de la navigation furent l'objet de négocia- tions; généralement, le but était l'obtention de monopoles et de privilèges; tantôt des chartes octroyées par la puissance souveraine constataient les droits des marchands, tantôt des conventions con- clues par les gouvernements les reconnaissaient. A la bénévole con- cession d'immunités et d'avantages succédait ainsi l'accord des par- ties (3).
Assez longtemps, les traités de commerce et de navigation dispo- sèrent au sujet de nombreux points : liberté des marchands, droit de séjour, réglementation du droit de propriété et du droit de succession, accès aux tribunaux, protection provisoire en temps de guerre par la
(*) H. B0NFIL8, ouvrage cité, édition de 1901, p. 481.
(2) E. Nt8, Le droit international. Les principes, les théories, les faits, t. II, p. 264 et suivantes.
(3) W. VON Melle, Handéls- und Schifffahrtsvertrdge dans le Handbuch des Vôlkerrechts public sous la direction de F. dr Holtzbndorpf, 1887, t. III, p. 143 et suivantes.
46 CHAPITRE 111.
fixation de délais, telles étaient quelques-unes des questions qu'ils essayaient de résoudre (*). Une clause était fréquente : la renonciation j
à la règle de la solidarité des membres d'une communauté politique, ,
qui était alors générale. « Que pour une dette, était-il dit, ou une ,
obligation contractée par l'un de nos sujets, nul autre de nos sujets i
ne soit atteint dans sa personne ou dans ses biens, mais celui seul qui |
sera débiteur. Et que ses biens soient obligés pour le paiement de la |
dite dette ou obligation, w Le progrès aidant, en ces différentes i
matières les principes de droit prévalurent dans tous les États qui i
font partie de la société internationale; l'affirmation particulière devint superflue.
Quand se produisit l'expansion vers les terres d'Amérique et d'Asie, la politique coloniale fut essentiellement protectionniste; par une conséquence nécessaire les traités relatifs au négoce ne furent point aussi nombreux au xvi« siècle que dans les deux siècles précédents. Si l'on excepte quelques traités importants du commencement du XVII® siècle, c'est à la fin de la guerre de Trente ans et plus particuliè- rement à la paix des Pyrénées que les intérêts du négoce firent de nouveau l'objet de la sollicitude des puissances; les traités d'Utrecht de 1713 furent même les premiers grands traités où se posèrent les questions commerciales et maritimes (*).
Au surplus, quelques chiffres permettent de se rendre compte du développement colossal des affaires dans le monde moderne. Ils se rapportent exclusivement à la valeur approximative des importations et des exportations à diverses dates. Selon les données, en calculant en francs, le « commerce international » du monde civilisé s'élevait, en 1720, à 2 milliards 200 millions; en 1800, à 7 inilliai'ds 550 mil- lions; en 1860, à 39 milliards 225 millions; en 1889, â 84 milliards 425 millions (^). En comptant seulement les objets et les marchandises destinés à la consommation intérieure de chaque pays, sans y comprendre par conséquent le transit et la monnaie importée, l'im- portation et l'exportation s'élevaient pour l'année 1900 à près de 101 milliards de francs (^).
(*) E. Nts, Les origines du droit international, p. 194 et p. 288.
(«) Ibid., p. 388.
(') M. G. MuLHALL, Thedictionary ofstoHeties, 1899, au mot { Commerce, p. 128.
(^) The Stateman's year^hook 1901. Introductory tables, p. zxvi-zzix.
LKS TUAITÉS. 47
Pai'ini les dispositions des traités de commerce, la clause de la nation la plus favorisée doit être mentionnée; par elle, l'État avec lequel on contracte profite immédiatement des concessions faites aux autres (*).
Elle apparaît au milieu du xvii* siècle et vise d'abord les avantages déjà concédés; bientôt elle comprend tous les avantages qui seront accordés à l'avenir. Les États-Unis, remarquons-le, ont voulu res- treindre son application par les traités de réciprocité accordant des avantages en échange d'autres concessions : d'autres États que les États contractimts ne pourraient réclamer, en vertu de la clause de la nation la plus favorisée, la jouissance de ces avantages qu'en accor- dant une compensation analogue {^).
Déjà une véritable union douanière se forma dans le nouveau monde à la fin du xvui® siècle. En effet, la constitution des États- Unis du 17 septembre 4787 donna au congrès le pouvoir de régler le commerce avec les nations étrangères et disposa qu'aucun des États ne pourrait sans le consentement du congi'ès imposer des droits ou dos taxes sur les importations et les exportations, sauf ce qui pourrait être absolument nécessaire pour l'exécution de ses lois d'inspection. Il s'agissait, il est vrai, d'un État fédératif.
En Europe, le Zollverein allemand, système douanier et commer- cial, fut définitivement établi par le traité du 22 mars 1833.
Les conventions d'union monétaire apparaissent de bonne heure Dans l'antiquité, des villes grecques en conclurent, notamment Phocée et Mitylène i^). Au xiv* siècle de notre ère, on note les tenta- tives du roi Edouard III d'Angleterre pour faire une monnaie d'or et d'argent qui aurait cours en Angleterre et en Flandre (*)
Au XIX* siècle, on peut citer l'union austro-allemande formée par le traité du 24 janvier 18o7 et comprenant l'empire d'Autriche et les États allemands du Zollverein ; l'Union dite latine, constituée par la convention du 23 décembre 1865 et dont les membres sont la Bel-
(^) W. VON MELLE/travail cité, t. III, p. 204 et suivantes.
(<) L.-E. Visser, La clause de • la nation la plus favorisée » dans les traités de commerce. Revue de droit international et de législation comparée. Deuxième série, t. IV, p. 70 et p. 270.
P) P. Lbnormamt, La monnaie dans l'antiquité, t. II, p. 53.
(*) E. Nys, ouvrage cité, p. 289.
AS CHAPITRE III.
gique, la France, la Grèce, Tltalie et la Suisse; l'union Scandinave définitivement établie par la convention du 16 octobre 4875 entre le Danemark, la Norvège et la Suède.
XII. — La durée des traités.
I
Les volontés des parties contractantes créent le traité ; elles peuvent l'abroger soit en entier, soit en partie; c'est le « dissentiment » qui anéantit les effets du « consentement ».
Les mômes volontés peuvent déterminer dans le traité quelle sera ' sa durée. Elles peuvent directement fixer un terme ; ou bien conclure en vue d'un but spécial et expressément indiqué ; ou bien prévoir une condition résolutoire dont la réalisation éteindra l'engagement. En ces cas, aucun doute sérieux n'est possible.
Les mêmes volontés peuvent admettre la renonciation unilatérale.
Mais dans la vie internationale des États, des questions ont surgi qui méritent d'être indiquées.
L'inexécution du traité de la part d'un dos contractants libère-t-elle l'autre contractant? Dans l'opinion générale la réponse est affirmative; il y a une condition résolutoire tacite; il ne faut pas môme distinguer entre les articles; selon Rivier, ils constituent un ensemble indivi- sible, chaque clause forme comme une condition de toutes les clauses (^).
Le grand argument est l'absence de tribunal qui empêche d'intenter une action pour l'obtention de dommages-intérêts; mais il perdra sa valeur à mesure que la pratique de l'arbitrage deviendra plus fré- quente; même actuellement, il faut apporter quelque atténuation dans la réponse à la question que nous venons de poser. « Le bon sens et la bonne foi, écrit Despagnet, commandent de décider que la convention ne sera légitimement considérée comme résolue que si l'inexécution de la part de l'autre État contractant porte sur un point d'une certaine importance (*). »
(*) A. Rivier, ouvrage cité, t. II, p. 135. (*) F. Despagnet, ouvrage cité, p. 549.
LES THAITÉS. 49
L'impossibilité physique ni rimpossibilitc juridique d'exécution mettent fin au traité.
Une question délicate a été posée, celle de savoir si un État renonce jamais définitivement à la faculté de résilier un traité par sa seule volonté et en vertu de son droit de conservation.
En rhypothése, il s'agit d'un traité établissant entre les États contractants des rapports continus et permanents, tant économiques que politiques ou, pour employer le terme, d'un traité d'asso- ciation.
Le principal argument invoqué par ceux qui revendiquent pour l'État contractant le droit de dénonciation est tiré de l'inaliénabilité de la liberté; un autre argument est tiré du caractère de perpétuité que prendrait l'engagement si aucune dénonciation n'était possible. « Dans le droit international, a écrit un homme d'État, les contrac- liuits sont les nations, elles ne meurent pas... Un gouvernement qui abdiquerait indéfiniment et sans recours possible une partie de l'indé- pendance nationale, une portion des droits de lasouveraineté, aliéne- rait ce qui ne lui appartient pas, ce dont il n'a pas le droit de disposer (*). »
Des publicistes ont voulu établir une règle générale. A la maxime que les conventions doivent être observées, ils ont mis une réserve par la clause rébus sic stantibtis; ils ont enseigné que les trait<îs la con- tiennent implicitement, indiquant ainsi que les volontés des contrac- tants ne se sont prononcées qu'en vue de l'état de choses existant au moment de l'accord et qu'elles ont admis la résiliation pour le cas où l'état de choses se modifierait.
La thèse est pleine de périls. Des jurisconsultes de valeur l'ont «*ependant admise. Ils ont été frappés de l'impossibilité de concilier des textes et des faits, de maintenir la volonté des gouvernants quand les institutions elles-mêmes ont croulé. Sans doute, ils n'ont pas voulu que de légères modificîitions vinssent libérer d'engagements solen- nellement contractés, mais ils ont proclamé tantôt la légitimité de la dénonciation unilatérale, tantôt la résiliation de plein droit, en des circonstances suffisamment décisives.
(^) François Gutzot, Mémoires pour servir à l'histoire de mon temps, t. VI, p. 434 et suivantes. Pièces historiques. Note du duc de Broglie sur les motifs et la légi- timité de l'abrogation des conventions de 1831 et 1833.
4
50 CHAPITRE III.
C'est surtout quand il s'est agi de traités politiques que celte doctrine s'est produite.
« Lorsque, dit Bluntschli, Tordre de faits qui avaient été la base expresse ou tacite du traité se modifie tellement avec le temps que le sens du traité s'est perdu ou que son exécution est deve- nue contraire à la nature des choses, l'obligation de respecter le traité doit cesser aussi. » « Les traités dont les dispositions sont devenues incompatibles avec le développement nécessaire de la constitution ou du droit privé d'un Élat peuvent être dénoncés par cet État (*). ))
Rivier indique la procédure à suivre pour la dénonciation. « L'État, dit-il, qui désire se libérer d'une obligation nuisible à son développe- ment légitime et normal, doit, en donnant ses motifs, prier son cocou- tractant de consentir moyennant justes compensîitions à l'abrogation du traité ou de la clause qui la lui impose (*). » Il peut y avoir (Con- sentement de l'État qui est ainsi sollicité ; alors se produit l'abrogation par consentement mutuel. Il peut y avoir consentement tacite, résul- tant du silence gardé sur la déclaration. Il peut y avoir refus. Selon Rivier, dans ce dernier cas, l'État requérant devra se délier lui-même. « On fera peut-être un compromis, dit-il, si la matière s'y prête, c'est- à-dire s'il s'agit de questions juridiques, ce qui ne sera pas le cas le plus fréquent. Peut-être l'État requis et refusant tçherchera-t-il à con- traindre l'autre Etat d'exécuter le traité au moyen de représailles. Peut-être le différend abouti ra-t-il à la guerre. »
La solution radic<de de la résiliation de plein droit a été prônée. Un document important, la « Note explicative » rédigée par la déléga- tion russe à la Conférence internationale de la Haye de 189ÎI l'a exposée. « Actuellement, y est-il dit, les droits et les obligations réci- proques des États sont déterminés, dans une mesure notable, par l'ensemble de ce qu'on nomme les traités politiques, lesquels ne sont autres que l'expression temporaire des rapports fortuits et transitoires entre les diverses forces nationales. Ces traités lient la liberté d'action des parties tant que restent invariables les conditions pratiques dans lesquelles ils se sont produits. Ces conditions venant à changer, les
(*) J.-O. Blumtschli, ouvrage cité, articles 456 et 458. (2) A. Rivier, ouvrage cité, t. II, p. 129.
LKS TRAITÉS. o\
droits et les obligations tlécoulant de ces traités changent aussi néces- sairement (*). ))
Certes, dans l'incessant mouvement de la vie internationale, il arrive des situations où toutes les combinaisons et tous les arrangements des générations précédentes sont brisés et anéantis ; le problème se résout alors de lui-même ; le caractère déclaratif de toute règle de droit apparaît avec force et une conclusion s'impose, c'est que le principe du fait est à la bîisc de la reconnaissiince du droit (*). Seulement, il est inexact de dire que chacun des États contractants a la faculté de se délier lui-même des engagements d'un traité ou d'enlever toute force aux obligations par le motif que tout traité implique la clause que les circonsUmces changeant, il sera sans valeur.
Généralement, en tout ceci, des notions vagues ont dominé et il n'est pas jusqu'à la forme littéraire donnée à la pensée qui n'ait ajouté à l'indécis. Que de fois les épithètes de « perpétuel » et d' « éternel » ne figurent-elles pas dans les instruments diplomatiques! Le contraste entre le langage juridique et le brutal changement des événements, œuvre de la politique, n'est que plus saisissant. Les mots cependant peuvent être ramenés historiquement à un sens raisonnable. Pacis causa est peiyetua, « la cause de la paix est perpétuelle », disaient les anciens auteurs ; en d'autres termes, dans l'intention des contractants, la paix elle ne doit jamais être rompue. Les mots pax œterna, *< paix éternelle », signifiaient que la paix était faite pour toujours (3).
Il dépend, somme toute, de la diplomatie elle-même d'apporter à la rédaction des traités la précision qui fait souvent défaut. Autant que possible, il faudrait fixer la période pendant laquelle le traité sera obligatoire et stipuler que si, à un moment déterminé, il n'a pas été dénoncé, il demeurera en vigueur pendant une nouvelle période et ainsi de suite, de période en période, à défaut de dénon- ciation.
Ainsi disparaîtraient nombre de difticultés et, en définitive, plus ne
(*) Conférence internationale de la paix, La Haye, Î8 mai-29 juillet 1899» Annexes au rapport de la convention pour le règlement pacifique des conflits internationaux. Annexe A. Documenis émanés de la délégation russe, p. 161.
(*) J. LoRiMBR, Principe» de droit international, traduit par E. Nys, t. I, p. 213.
P) E. Nys, ouvrage cité, p. 266.
52 CHAPITRE III.
serait besoin de recourir à des raisonnements subtils sans doute, mais dont la subtilité confine à un blâmable manque de scrupules. En 1870, John Stuart Mill faisait ressortir qu'il y avait danger pour les États de s'engager « au delà d'une période sur laquelle s'étendent les prévisions humaines (^) ».
II
Dans la période actuelle de la société de droit international se présente la question de savoir quelle influence l'établissement du protectorat exerce sur les traités.
Comme nous l'avons dit, le terme « protectorat ordinaire », « pro- tectorat international », « protectorat à proprement parler » désigne la situation créée par le traité aux termes duquel un État puissant donne sa protection à un État faible ou un État faible se soumet à la protection d'un État puissant (*).
La personnalité de l'État protégé ne disparaît point, et les traités qu'il a conclus antérieurement à l'établissement de la protection ne sont caducs que s'ils sont incompatibles avec les droits de l'État pro- tecteur.
On ne doit pas le perdre de vue ; en droit des gens le protectorat n'est point une notion immuable et rien n'est fixe dans la théorie; pour la détermination exacte, il est indispensable de consulter le traité établissant le lien {^).
Généralement, le traité précise la responsabilité qu'assume l'État protecteur en ce qui concerne les engagements pris par l'État protégé antérieurement au protectorat et par cela même que les autres États reconnaissent le protectorat, ils consentent à ce que l'État protecteur exerce son droit de protection dans les limites tracées par ce traité. Ainsi, les autres États admettent que les obligations que l'État protégé a contractées à leur égard viennent à cesser, si elles ne peuvent se con- cilier avec le droit de l'État protecteur lui-même. Les conventions éta- blissant la juridiction consulaire, les traités d'alliance, les traités éco-
(*) J.-S. Mill, Dissertations and disciLssûms, 1875, liv. IV, p. 126. (^) E. Nys, Le droit international. Les principes, les théofHes, les faits, t. I, p. 3^4.
(3) Ibid, t. I, p. 364.
LES TRAITÉS. 53
nomiques concédant des avantages exclusifs sont frappés de caducité et, dans aucun cas, les autres États ne peuvent refuser d'entrer à leur sujet en négociations diplomatiques (*).
m
La guerre fait entrer en vigueur les conventions qui concernent les règles mêmes de la guerre, les traités d'alliance et de subsides, les stipulations de neutralité, pour citer des exemples; l'état d'hostilité est la condition de leur application.
Elle fait cesser les traités qui supposent les relations pacifiques, comme les traités d'amitié.
Met-elle fin aux traités qui ne sont pas incompatibles avec l'état de guerre et qui ne supposent pas nécessairement l'état de paix?
Anciennement les auteurs s'exprimaient sans aucune hésitation. « Les conventions, disait Vattel, les traités faits avec une nation sont rompus ou annulés par la guerre qui s'élève entre les contractants, soit parce qu'ils supposent tacitement l'état de paix, soit parce que chacun pouvant dépouiller son ennemi de ce qui lui appartient, lui ôte les droits qu'il lui avait donnés par des traités (*). »
Les jurisconsultes modernes enseignent une opinion différente : l'extinction des traités dont nous parlons est devenue l'exception; la rè^le veut que, pendant les hostilités, ils soient suspendus sans être invalidés.
« Les conventions, dit Calvo, dont la mise en pratique avait été suspendue pendant la guerre, rentrent en vigueur de plein droit à la conclusion de la paix, à moins qu'elles n'aient été modifiées par le traité de paix ou qu'elles ne se rapportent qu'à des choses que la guerre a anéanties ou matériellement modifiées. Si le traité de paix modifie les traités antérieurs ou en consacre expressément le renou- vellement, ce sont les dispositions du traité de paix qui doivent faire loi dorénavant; mais s'il n'est fait aucune mention particulière à cet égard, les traités antérieurs doivent nécessairement continuer de
(*) Paui. Pic, Influence de rétablissement d'un protectorat sur les traités antérieu- rement conclus avec des puissances tierces par l'État protégé. Revue générale de droit international public^ t. III, p. 614 et suivantes.
(*) Vattel, ouvrage cité. liv. III, chap. X, § 175.
54 CHAPITRE 111.
sortir leur plein et entier effet. Pour qu'ils fussent abrogés définitive- ment, il faudrait qu'ils n'eussent pas été seulement suspendus, mais invalidés, annulés de fait par la guerre, eomme dans les cas des trait4?s d'alliance, qui n'ont plus de raison d'être avec la fin de la guerre; il faudrait encore que leur contenu fût incompatible avec les stipulations du traité de paix, comme ce qui a lieu, par exemple, en ce qui con- corne d'anciens traités relatifs à la délimitation des frontières entre deux États. Ces traités restent en vigueur si la paix n'entraîne pas une cession de territoire et partant une modification de la frontière; mais ils cessent de fait, si la frontière ne reste plus la même (^). »
Il convient d'ajouter que la pratique est plus rigoureuse que la théorie : les traités de paix continuent à disposer comme s'il y avait eu extinction générale des traités et des conventions existant avant la guerre entre les puissances belligérantes.
(*) C. Calvo, ouvrage cité. Quatrième édition. 1888, t. V. p. 3S1.
DOUZIÈME SECTION
LES SOLUTIONS AMIABLES DES DIFFÉRENDS ENTRE LES ÉTATS
Dans la phase actuelle du droit des gens, le recours à la force n'est lu'ite que lorsqu'il est absolument nécessaire. La guerre est encore un moyen d'aplanir les conflits, mais elle est un moyen extrême dont on ne peut se servir que lorsqu'il y a impossibilité complète de trancher autrement les contestations. Les principes juridiques décident ainsi; (le nombreuses conventions sont venues les appliquer et imposer la solution en des cas où anciennement la guerre était un juste mode de vider le différend ; un but apparaît déjà, c'est la suppression même de remploi de toute violence.
Les modes de résoudre les conflits internationaux sans le recours à la guerre se divisent en procédés amiables et en procédés non amiables. Les procédés amiables fournissent des solutions diploma- tiques ou des solutions juridiques; ils consistent dans les négociations directes, les enquêtes, l'interposition des bons oftices et la médiation, l'arbitrage. Les procédés non amiables se ramènent à la suspension des relations diplomatiques, à la rétorsion, aux représailles, à l'em- bargo, au blocus pacifique.
CHAPITRE PREMIER
LES NÉGOCIATIONS DIRECTES.
La « conférence amiable )> entre les parties qui ont quelque démêlé est mentionnée par Grotius comme formant avec le sort et avec le compromis entre les mains d'arbitres trois modes d'éviter la guerre.
La conférence amiable n'était pas inconnue au moyen âge; mais la défiance était grande; la possession de la personne du prince sur qui tout reposait présentait beaucoup d'importance; on craignait la violence et la trahison ; aussi l'entrevue ne formait-elle pas un mode normal.
De nos jours les négociations directes entre les États en différend se font par échange de note^ diplomatiques ou par entretien des agents des parties.
Sous la dénomination générale de négociations directes se range aussi la « commission mixte » formée de délégués des États intéressés et chargée de trancher les difficultés. Sa décision n'est point un juge- ment ; elle est basée sur l'idée d'arrangement, à laquelle vient s'ajouter l'idée de l'obligation pour les États intéressés de se soumettre à la déci- sion qui leur est donnée.
CHAPITRE II
LFS ENQUÊTKS.
La eonvenlion conclue à la Haye, le 20 juillet 1899, pour le règle- ment pacifique des conflits internationaux établit en son titre III les commissions internationales d'enquête.
L'article 6 décrit l'institution. « Dans les litiges internationaux, est-il dit, n'engageant ni l'honneur ni des intérêts essentiels et prove- nant d'une divergence d'appréciation sur des points de fait, les puis- sances signataires jugent utile que les parties qui n'auraient pu se mettre d'accord par les voies diplomatiques instituent, en tant que les circonstances le permettent, une commission internationale d'enquéle chargée de faciliter la solution de ces litiges en éclaircissant, par un examen impartial et consciencieux, les questions de fait, w
Aux termes des articles suivants, la commission internationale d'enquête est constituée par une convention spéciale qui règle la pro- cédure; ses membres sont désignés par les parties à leur gré ou choisis parmi les membres de la cour permanente d'arbitrage éUiblie par la convention pour le règlement pacifique des conflits internationaux.
Les puissances en litige s'engagent à fournir dans la plus large mesure tous les moyens et toutes les facilités pour la connaissance complète et l'appréciation exacte des faits.
ce Le rapport de la commission internationale d'enquête, dit l'ar- ticle 14, limité à la constatation des faits, n'a nullement le caractère d'une sentence arbitrale. H laisse aux puissances en litige une entière liberté pour la suite à donner à cette constatation. »
A la suite de l'incident qui s'était produit dans la nuit du 21 au 22 octobre 1904 sur le Doggerbank, banc de pêche de la mer du Nord,
58 CHAPITRE II.
la Grande-Bretagne et la Russie convinrent de soumettre les faits à une commission internationale d'enquête composée de cinq membres. La commission se réunit à Paris, le 19 janvier 1905. En séance publique, les agents des parties exposèrent l'affaire, les témoins furent entendus, les avocats plaidèrent.
La thèse anglaise était que des navires de Fesoadre de l'amiral Rojdestvenky avaient fait feu sur une flottille de ï>ècheurs anglais, tuant deux hommes, en blessant d'autres, coulant un chalutier, eu endommageant d'autres. Le gouvernement russe reconnaissait les faits, mais soutenait qu'étant donnée la présence de deux bâtiments suspects, l'amiral Rojdestvensky avait eu le droit et le devoir d'agir comme il l'avait fait et d'user de tous les moyens en son pouvoir pour détruire des torpilleurs japonais qui, prétendait-on, avaient attaqué son escadre.
Le rapport final fut lu, le 25 février 1905; il confirmait la thèse anglaise. Peu de temps après, la Russie mettait fin à l'incident de Hull en payant une indemnité de 1,625,000 francs pour les victimes.
CHAPITRE m
l'interposition des bons offices et la médiation.
Los anciens auteurs établissaient une distinction nette entre l'inter- position des bons offices et la médiation. L'« interpositeur » ou tt pacificateur » était le tiers qui s'interposait sans que son interven- tion eût été admise expressément par toutes les parties intéressées; le « médiateur » était celui qui avait reçu un véritable mandat (*). Actuellement encore les deux institutions diffèrent et c'est même à tort qu'à la conférence de la Haye le projet rédigé par la délégation russe a prétendu ramener la distinction à une port('»e exclusivement théorique.
i< Les bons offices, dit Alexandre Mérignhac, se traduisent par des conseils» des actes, des négociations ayant pour but d'amener la paix, sans que la puissance de laquelle ils émanent s'engage dans l'examen approfondi du litige (*). »
c< Le médiateur, dit Rivier, s'interpose entre les États en conflit; il prend part aux négociations et même il les dirige. C'est par son inter- médiaire que sont échangées les déclarations des parties. l\ s'efforce de moyenner un arrangement amiable; s'il y a guerre, d'amener la paix, sans toutefois avoir qualité pour l'imposer. Les États en conflit restent libres de ne pas accepter ses conseils. Son action s'exerce soit
(^) Henri de Gogceji, Cammentarti in très librot de jure belli ac pacis, t. IV, p. 372, édition de Lausanne, 1751. — Samuel db Gogcbji, Introduetio ad Grotium illiistrcUum, t. V, p. 648, même édition. — Real de Curban, La science du gouv>eme' ment, t. V, p. 656.
(^) A. Mèrignhac, Traité de droit publie internationnal. Première partie : Les prolégomènes. Les théories générales, 1905, p. 434.
60 CHAPITRE III.
par des négociations d'État, soit dans des congrès ou conférences où le rôle principal lui est dévolu (*). »
Dans la convention pour le règlement pacifique des conflits interna- tionaux, la conférence de la Haye a confondu les bons olTices et la médiation.
Voici les principales règles qu'elle établit :
Article 2. — « En cas de dissentiment grave ou de conflit, avant d'en appeler aux armes, les puissances signataires conviennent d'avoir recours, en tant que les circonstances le permettent, aux bons offices ou à la médiation d'une ou de plusieurs puissances amies. »
Article 3. — « Indépendamment de ce recours, les puissances signataires jugent utile qu'une ou plusieurs puissances étrangères au conflit offrent de leur propre initiative, en tant que les circonstances s'y prêtent, leurs bons offices ou leur médiation aux États en conflit.
(c Le droit d'offrir les bons offices ou la médiation appartient aux puissances étrangères au conflit, même pendant le cours des hostilités.
« L'exercice de ce droit ne peut jamais être considéré par l'une ou l'autre des parties en litige conmie un acte peu amical. »
Article 7. — « L'acceptation de la médiation ne peut avoir pour effet, sauf convention contraire, d'inteiTompre, de retarder ou d'entraver la mobilisation ou autres mesures préparatoires à la guerre.
« wSi elle intervient après l'ouverture des hostilités, elle n'inter- rompt pas, sauf convention contraire, les opérations militaires on cours. »
La conférence de 1899 a recommandé l'application d'une médiation spéciale imaginée par un des délégués des États-Unis, Frederick William Holls : les États en conflit choisissent respectivement une puissance; les puissances désignées entrent en rapport, tandis que les États en litige cessent toutes relations au sujet du conflit.
c( Les puissances signatiiires, dit l'article 8, sont d'accord pour recommander l'application, dans les circonstances qui le permettent, d'une médiation spéciale sous la forme suivante :
« En cas de diffÏTcnd grave compromettant la paix, les États en conflit choisissent respectivement une puissance à laquelle ils confient
(*) A. RiviER, ouvrage cité, l. II, p. 163.
l'interposition des bons offices et la médiation. (51
la mission d'entrer en rapport direct avec la puissance choisie d'autre d'autre part, à l'effet de prévenir la rupture des relations pacifiques.
<c Pendant la durée de ce mandat, dont le terme, sauf stipulation contraire, ne peut excéder trente jours, les États en litige cessent tout rapport direct au sujet du conflit, lequel est considéré comme déféré exclusivement aux puissances médiatrices. Celles-ci doivent appliquer tous leurs efforts à régler le différend.
« En cas de rupture effective des relations pacifiques, ces puissances demeurent chargées de la mission commune de profiter de toute occasion pour rétablir la paix. »
La médiation diffère essentiellement de l'arbitrage. « La média- tion, dit John Bassett Moore, est une fonction d'avis; l'arbitrage est une fonction de jugement. La médiation recommande; l'arbitrage décide (i). »
(') J.-B. MooRB, Histoty and digest ofthe international arbitrations to which the United States fias been a party, t. V, p. 5042.
CHAPITRE IV
L ARBITKAGË.
Depuis un tiers de siècle, d'utiles ouvrages ont été consacrés à l'ar- bitrage comme mode d'aplanir les diftérends internationaux. Toute une « littérature » s'est même formée où figurent les livres de propa- gande, les recueils de conventions, les ouvrages de science. Quelques auteurs prennent place au premier rang. Edgard Rouard de Gard publia, en 1876 : L'arbitrage international dajis le présent, le passé et Vavenir ; le même écrivain composa, en 1892 : Les destinées de l'arbi- trage international depuis la sentence rendue par le tribunal de Genève. En 1881, Léonide Kamarowsky fit paraître en russe un ouvrage dont une traduction fut faite en français par Serge de Westman, en 1887, sous le titre : Le tribunal international, Michel Revon publia, en 1892, le livre intitulé : L'arbitrage international. Son passé, son présent, son avenir. Alexandre Mérignhac composa, en 189o, le Traité théorique et pratique de l'arbitrage international. En 1898, John Bassett Moore publia le recueil intitulé : History and digeM of the international arbitrations to which the United States has been a party. En 1900, W. Evans Darby composa le volume intitulé : International tribunals, a collection of the various scheme^s which hâve been propounded, and of instances in the nineteenth centui-y. En 1902, Henri La Fontaine fit paraître l'utile livre : Pasicrisie internationak. Histoire documentaire des arbitrages internationaux. En 1905, Albert Geouffre de Lapradelle et Nicolas Politis ont commencé la publication d'un ouvrage consi- dérable portant le titre : Recueil des arbitrages internationaux.
Nous avons tenu à citer ces ouvrages qui renferment, au sujet de l'arbitrage international et du mouvement de l'opinion scîenti-
L'AHI»ITnA(;K. 08
fique vers sa réalisation, les plus intéressants renseignements. Cepen- dant, quelques indications historiques ne seront peut-être pas super- flues.
1
Au xni« et au xiv" siècle, par conséquent aux premiers temps de la société de droit des gens, on constate l'emploi de Tarbitrage. Sur cer- tains points de l'Europe occidentale il est même fréquent, à la fois dans la vie intérieure des communautés politiques et dans les relations qu'elles entretenaient les unes avec les autres. Dans un précédent ouvrage nous avons pu rappeler avec un auteur qu'à cette époque h^ compromis est plus usité qu'il ne l'est à partir du xvi« siècle (').
Les annales de l'Italie médiévale sont instructives à ce point de vue. Pour les procès de leurs citoyens, nombre de villes avaient organisé l'arbitrage; dans les unes, il était toujours facultatif; en d'autres, il était obligatoire dès qu'une des parties le réclamait; en d'autres encore, il était imposé de manière absolue (*). Pour les rapports poli- tiques, il y avait souvent recours aux arbitres. Du reste, en dehors de l'Italie se présentait, somme toute, une situation identique. En Espagne, les Siete partidas d'Alphonse X de Castille, consacrent treize lois à l'institution des aueiiidores, c'est-à-dire aux arbitres et aux arbi- trateurs. En France, les Coutumes de Beauvoisis, œuvre de Philippe Rémi, sire de Beaumanoir, renferment un chapitre traitant de l'ar- bitrage.
La lecture des anciens auteurs est pleine d'enseignement. En ce qui concerne le droit privé, on ignore généralement que dans l'Italie du xiv^, du xv« et du xvi® siècle furent composés sur l'arbitrage dans les relations de droit privé des ouvrages que n'ont jamais pu atteindre en importance les jurisconsultes modernes s'occupant du même sujet. Ainsi, Marc-Antoine Blanchi, professeur à Padoue, publia, en 1547, son grand traité : De compromissis faciendis inter conjunctos ex statu- torum dispositioiie et de exceptionibus : ainsi, avant Blanchi, avaient écrit Jacques de Butrigariis, Lanfranc d'Oriano, Jean-Baptiste de
(*) E. Nys, Les origines du droit international, p. 52 et suivantes.
(*) Antonis Pbrtile, Storia del diritto italiane dalla caduta delV imperio romano alla codificazione, t. VI. Première partie, Storia délia procedura, par Pascale DEi GiuDia, 1900, p. 169.
64 CHAPITRE ly.
Pérouse, pour citer quelques noms. En tous œs auteurs sont exa- minées des questions que discutent encore les juristes contempo- rains.
L'effet direct de la sentence arbitrale a été affirmé à cette époque : plus n'a été besoin de l'acceptation expresse ou tacite de la sentence pour donner à celle-ci un effet analogue à l'effet du jugement. Les voies de recours ont été étudiées avec grand soin. Les cas de nul- lité ont été précisés. Le caractère de la mission même de l'ar- bitre et la manière dont il doit se former une conviction ont été scrutés.
Tout cela concernait plus spécialement le droit interne des commu- nautés politiques. Pour l'arbitrage en matière internationale cepen- dant, il y avait des textes formels dans les écrits des auteurs. Non seu- lement un ennemi de la guerre comme Érasme recommandait aux princes de ne jamais engager la guerre d'un cœur léger et de chercher toujours un arbitrage préalable, mais un jurisconsulte, Pierre Belli, auditeur et conseiller de guerre sous Charles-Quint et sous Philippe II, écrivait que si l'adversaire proposait de soumettre le différend à la décision d'arbitres on ne pouvait faire la guerre parce que la guerre n'est juste que lorsqu'elle est nécessaire. En 1625, Hugues Grotius insistera sur l'obligation des rois et des gouvernements chrétiens de recourir à l'arbitrage pour éviter la lutte sanglante et il fera même ressortir l'utilité pour les puissances de se réunir en congrès.
IL
Dans les efforts tentés pour établir une sanction pacifique du droit des gens, deux buts ont été indiqués. Pour les uns, l'arbitrage fournit une satisfaisante solution, pour les autres, le tribunal international est l'indispensable institution.
Il y a plus d'un demi-siècle, un écrivain belge exposait en quelques lignes toute la portée de la question. « Si les peuples doivent être sou- mis à une loi de justice et d'équité, disait-il, ils auront besoin d'un ensemble de règles de procédure. Des tribunaux de diverses espèces devront être organisés : tribunaux civils, tribunaux de commerce, tribunaux correctionnels et criminels, tribunaux administratifs. Tous auront des fonctions spéciales; chacun aura à appliquer un genre
L^ARBIIRAGR. 65
particulier de lois (*). w II constatait que deux espèces de juridiction avaient été proposées : le tribunal proprement dit et l'arbitrage. 11 montrait que rétablissement d'un tribunal des nations ou plutôt d'au- tant de tribunaux qu'il pourrait se présenter de genres de contesta- tions, ne pourrait se faire que lorsque les droits des peuples seraient reconnus, puisque la juridiction n'est que le moyen par lequel la jus- tice se fait, se déclare et se proclame (*). 11 s'attachait à prouver que l'arbitrage n'a point d'eftica'cité par lui-même ; qu'il a besoin d'un appui et que cet appui c'est la force (3).
En la phase actuelle du droit des gens, il n'y a point encore de pouvoir législatif et de pouvoir exécutif dans la société des États ; il n'y a point non plus de pouvoir judiciaire. Pour édicter les règles juri- diques régissant leurs rapports, les États continuent à avoir recours au mode en usage à l'époque féodale, c'est-à-dire au contrat; c'est laté- ralement, si l'on peut s'exprimer ainsi, non au moyen du commande- ment donné par le supérieur à l'inférieur, que se communique la volonté. Pour dire le droit, le contrat intervient également. Rien de plus saisissîmt que la ressemblance entre ce qui se passe quand il s'agit des États et ce qui se passait et se passe encore quand il s'agit de peuples sauvages et barbares. Comme le montre si bien Maxime Kova- lewsky, la justice ne figure point parmi les institutions primitives; les litiges se décident par le pugilat; le principe de la vengeance est sans limites; l'issue nécessaire est que les parties s'en remettent volontaire- ment à un arbitre, dont la décision même n'est obligatoire que si elle est acceptée par les deux parties, et plus tard seulement les tribunaux d'arbitrage, librement choisis à l'origine, deviennent des tribunaux permanents (^).
III
Des penseurs ont proposé des plans de gouvernement international embrassant la fonction législative, la fonction judiciaire et la fonction
(*) Louis Bara, La science de la paix. Programme. Ouvrage couronné à Paris en 1849 par le congrès des sociétés anglo-américaines des Amis de la paix. Bruxelles, 1872, p. 146.
(2) Ibid, p. 150.
(3) Ibid., p. 153.
(■*) M. KovALKWsKY, Coutume contemporaine et loi ancienne. Droit coutumier ossétien éclairé par l'histoire comparée, 1893, p. 365.
5
66 CHAPITRE IV.
executive, dans lesquels l'organisation d'une cour de justice prend généralement une place importante.
Quelques grands noms méritent d'ôtre cités (i).
En 1623, Éméric Crucé publiait te nouveau Cyiiée, dans lequel il proposait la création d'une union universelle des nations et l'établis- sement à Venise d'une assemblée où tous les différends seraient jugés. En 1666, Ernest de Hesse-Rheinfels écrivait un ouvrage intitulé : Der so wahrhafte als ganz aufrichtig U7id discret-gesiiuite Catholischer, prônant la formation d'une société des souverains catholiques et la création d'un tribunal dans la ville de Lucerne (*). En 1693, William Penn publiait VEssay towards the présent and future peace of Europe by the establishmeni of an european dyet, parliament or estâtes. C'était devant la diète européenne, assemblée souveraine, que dans le système proposé devaient être portés les différends ; Penn faisait allu- sion au « grand dessein » attribué par Sully à Henri IV. « L'exemple de l'illustre roi nous prouve, écrivait-il, que cela est bon à faire; le livre de sir William Temple sur l'histoire des Provinces-Unies nous enseigne par un exemple mémorable que cela peut être fait, et l'Europe, par ses incomparables misères, montre que cela doit être fait. »
Il convient de faire remarquer que longtemps les écrivains et les hommes politiques ont cru à l'authenticité du plan conçu par Maxi- milien de Béthune, baron de Rosny, puis duc de Sully, et attribué par lui au roi Henri IV. Aujourd'hui la preuve est faite. Le « grand dessein » n'est plus rangé parmi les oeuvres de pacification. On peut se demander, du reste, comment l'erreur a été commise. Un auteur a bien caractérisé le plan de Sully. « Pour obtenir la paix, écrit-il, il com- mençait par la guerre. Pour éteindre l'incendie, il allumait les torches de Bellone sur vingt points de l'Europe; il décidait un bou- leversement général qui devait être le dernier de tous, comme si l'on savait où l'on va lorsqu'on révolutionne... Il attaquait l'Autriche, l'Espagne, chassait le Turc hors d'Europe ; le czar de Russie aussi s'il n'adhérait; il disposait de vingt peuples sans leur permission; il réduisait les puissances à quinze, délimitait le nombre et la fortune*
(*) Charles SuMNEu, War sy stem of the commonwealth of nations. Works, t. II, p. 234 et suivantes. (2) E. Nys, Études de droit international et de droit politique, 1896, p. 301.
L'AnBlTKACE. 67
de leur gouvernement et décrétait l'orthodoxie politique de trois reli- gions (*). »
On connaît le Projet de paix perpétuelle que composa, au début du xvin* siècle, Charles-Irénéc Castel de Saint-Pierre. Les bases étaient l'union permanente des souverains chrétiens et rétablissement d'un sénat d'Europe qui avait pour attributions notamment de concilier les différends par des commissaires médiateurs ou de les trancher par jugement. Des défauts ont été indiqués par Henri de Saint-Simon dans l'organisation proposée : les vues particulières des États prédo- minaient et l'ordre de choses, une fois établi, devenait permanent.
En 1767, un Allemand, Lilienfeld, rédigea le livre intitulé : Neues StaatS'Gebàude in drei Bûchern où il traitait de la guerre, du tribunal de la paix et de la défense contre les infidèles et contre les corsaires.
Entre 1786 et 1789, Jérémie Bentham écrivit V Essai sur une paix universelle et perpétuelle qui parut seulement après la mort de l'auteur. Bentham exigeait comme mesures préliminaires l'émancipation des colonies et la réduction ainsi que la fixation nouvelle des forces des divers États. Il voulait une organisation judiciaire. « Établissez un tribunal commun, disait-il, et la guerre ne s'ensuivrait pas nécessaire- ment d'une dissidence d'opinion. Juste ou injuste, la décision sauvera le crédit et l'honneur de l'adversaire. »
Dans le Projet de paix perpétuelle ; essai philosophique, Emmanuel Kant exhortait les peuples à mettre un terme à l'ère de violence et «l'arbitraire ; il les engageait à fonder une alliance par laquelle, sans s'immiscer dans leurs affaires intérieures, ils se protégeraient contre les attaques du dehors ; il voulait une « communauté » ou plutôt un congrès permanent, non une république universelle. Le philosophe ne faisait pas mention d'une cour de justice; mais la préoccupation du ♦Iroit ne l'abandonnait pas. Au sujet de ce congrès permanent, il écri- vait : « C'est ainsi seulement qu'on peut réaliser l'idée d'un droit public des gens qui termine les différends des peuples d'une manière 4'ivile et en quelque sorte par un procès, w II est vrai qu'en des pas- sages de ses autres ouvrages, Kant attribue à la guerre un rôle civili- sateur; toutefois, comme on l'a dit, ses pages sur la paix perpétuelle
r*) Constantin Pecqoeur, De la paix ^ de son présent et de sa réalisation. Ouvrage i:ouroané par la Société de la morale chrétienne. Paris, 1842, p. 332.
68 CHAPITRE IV.
ne sont nullement ironiques ; elles attestent Tespérance d'un ferme eîsprit (^).
Les projets d'organisation internationale du xix® siècle sont conçus, les uns au point de vue politique, d'autres au point de vue juridique, d'autres encore au point de vue économique; leurs auteurs adoptent généralement la forme de la fédération; toutefois, il en est qui se pro- noncent pour l'application des principes de la monarchie constitution- nelle (^). Nous nous bornerons à citer les plans principaux.
Dans un ouvTage paru à Paris, en 1807, sous le titre de : Du droit public et du droit des gens oujmncipes d*association civile et politique suivis d'un projet de paix perpétuelle, J.-J.-B. Gondon exposait un système d'union européenne où quatre pouvoirs étaient créés : le congrès ou puissance observatrice et inspectrice; le tribunal ou puis- sance judiciaire et décisive; le protectorat ou gouvernement confié à un seul homme pour dix années; le corps législatif; devant le tribunal étaient portés tous les différends (3).
En 1814, parut une brochure, œuvre de Henri de Saint-Simon et de son disciple Augustin Thierry. Elle était intitulée : De la l'éoi^gani' sation de la société européenne ou de la nécessité et des moyens de rassembler les peuples de l'Europe en un seul corps politique en conser- vant à chacun son indépendance nationale. Elle prônait la création d'un parlement européen, comprenant une chambre des pairs et une chambre des députés, placé au-dessus de tous les gouvernements nationaux et investi du pouvoir de juger leurs différends. Elle attri- buait au parlement européen une ville et un territoire : il pouvait lever des impôts et faire des travaux; il devait joindre par des travaux le Danube et le Rhône, le Rhin et la Baltique; il avait pour entreprise de (c peupler le globe de la race européenne qui est supérieure à toutes les autres et de le rendre voyageable et habitable comme l'Eu- rope )).
Il convient de mentionner aussi les propositions formulées par James Mill, sous l'influence directe de Jérémie Bentham, concernant
(*) T. RuYSEN, Kant, 1900, p. 241.
(*) L. Kamarowsky, Le tribunal international. Traduit par Sbbqb db Westman, p. 256 et suivantes. — W. Evans Darby, International tribunal». Quatrième édition, p. 160 et suivantes.
(3) C. Pecqueur, ouvrage cité. p. 406.
L ARBlTftAGE. 69
la rédaction d'un code international et l'organisation d*un tribunal international, à la composition duquel chaque nation doit contribuer dans une égale mesure.
Un disciple de Saint-Simon, Constiintin Pecqueur, publiait, en 1842, l'intéressant livre : De la paix, de son principe et de sa réali- sation. Pecqueur admet qu'à l'époque où il écrit, il existe dans la politique des grandes puissances des arrière-pensées de conquête, mais il estime qu'elles préludent à l'association et à l'harmonie, à la justice et au pouvoir cosmopolites par le concert européen; il approuve leur intervention, qu'il appelle l'arbitrage concerté; mais il veut cependant l'établissement d'un tribunal cosmopolite reconnu de la majorité des nations et chargé spécialement du jugement des causes litigieuses (^).
Vers la môme époque, le problème de l'organisation universelle était étudié aux États-Unis. Un des projets insistait sur l'œuvre qui avait été tentée quand, en 1826, le congrès de Panama s'était réuni, et il montrait qu'il fallait former un lien permanent, interpréter les traités, aplanir les différends et, pour accomplir cette triple tâche, former un conseil permanent (*).
James Lorimer, Jean-Gaspar Bluntschli et Léonide Kamarowsky ont rédigé des plans d'organisation dont la partie juridique est traitée avec soin.
En 1877, James Lorimer exposa ses idées sur ce qu'il appelait le problème final du droit international. Selon lui, un traité devrait être conclu auquel tous les États reconnus seraient invités à prendre part; dans une première partie figurerait la réduction des forces nationales respectives aux dimensions nécessaires pour les besoins intérieurs ; dans une deuxième partie serait établi un gouvernement international comprenant un pouvoir législatif, un pouvoir judiciaire, un pouvoir exécutif et une administration financière (3). Dans le système de
(*) G. Pbcqukur, ouvrage cité, p. 344.
(2) J^rixe essayé or a congress of nations for the adjustment of international disputas and for the promotion of universal peace toithout resort to armes together with a sixth essay comprising the substance of the rejected essays, Boston, 1840, p. 329 et suivantes.
{^) J. LoRiMBB, Le problème final du droit international. Revue de droit interna- tional et de législation comparée, t. IX, p. 200.
70 CHAPITRE IV.
Lorimer, la cour de justice internationale comprendrait deux sec- tions, Tune civile et l'autre criminelle; les juges seraient nommés par le bureau de l'organisation internationale, c'est-à-dire par le ministère qui serait désigné lui-même par les deux chambres du pou- voir législatif.
Dans son projet d'une union des États européens, Bluntschli insiste sur la diiférence existant entre la grande politique et les matières d'administration et de justice internationales; il fait rentrer dans les affaires de grande politique les questions concernant l'existence, l'indépendance, la liberté des États dont dépendent les conditions de la vie des peuples, leur sûreté et leur développement. « Quand ces inté- rêts supérieurs paraissent menacés, écrit-il, les peuples virils mettent toute leur force à les défendre et toujours ils aimeront mieux sacrifier leur vie et leurs biens pour l'affirmation de leur droit que d'obéir aux ordres de fonctionnaires étrangers ou môme aux décisions arbitrales ou judiciaires d'un tribunal international. » Aussi ajoute-t-il qu'en ces questions la communauté des États européens est seule à même de constituer une autorité décisive à laquelle les nations qui sont en dif- férend se soumettent sous certaines conditions. L'arbitrage interna- tional ou le tribunal international ne peuvent statuer que sur des litiges d'importance secondaire (^).
Après avoir montré que l'institution d'un tribunal international se concilie avec la souveraineté des États et répond aux exigences du principe de communauté, Léonide Kamarowsky énumère les condi- tions principales que l'œuvre nouvelle devrait réunir (*). En vertu de l'égalité, chacun des États désignerait le môme nombre de juges; ceux-ci seraient inamovibles en ce sens que le tribunal seul pourrait les déposer; l'institution serait permanente; les États s'engageraient par des traités à lui soumettre leurs contestations; la cour compren- drait quatre sections consacrées respectivement à la diplomatie, à la guerre et à la marine, au droit international privé et au droit international social, c'est-à-dire aux affaires d'administration géné- rale.
(*) J.-G. Bluntschli, Gesammelte kleine Schriften, t. II, I88i, p. 302. (*) L. Kamarowsky, ouvrage cité, p. 468.
l'arbithage. 71
IV
Dans la solution qui, à la fin du xix* siècle, a été donnée au pro- blème de l'organisation internationale, l'arbitrage Ta emporté sur l'institution d'un tribunal.
Les causes sont faciles à discerner. Inférieur au tribunal interna- tional au point de vue des principes, l'arbitrage correspond, somme toute, à l'ordre de choses existant de nos jours dans la société inter- nationale; de plus, sans être fréquemment employé au xvn* et au xvnr siècle, il n'est jamais tombé en désuétude; enfin, l'incessante propagande qui s'est faite depuis le commencement du xix* siècle contre la guerre elle-même s'est prononcée presque généralement pour la substitution de la sentence arbitrale à la brutale décision ■ (les armes.
On pourrait, en effet, dresser une liste assez longue de traités du XVII® et du xvni® siècle où figurait la clause compromissoire; ainsi le traité de Westminster conclu, en 1654, entre la république d'Angle- terre, d'Ecosse et d'Irlande et les Provinces-Unies, et le traité conclu, la même année, entre la môme république et le roi Jean IV de Por- tugal, pour ne pas énumérer les conventions stipulant la nomination de commissaires chargés de statuer définitivement au sujet de certains points en litige.
Il convient aussi de mentionner qu'à la base des tribunaux austré- guux admis par le droit public du Saint-Empire romain germanique se trouvait l'arbitrage. Un jurisconsulte le montre fort bien. Fréquem- ment, dans les testaments, arrangements, lois et unions de familles iiobles (uniones vel pacta familiarum nobilium) des dispositions inter- disciicnt absolument les guerres et imposaient l'obligation de résoudre les contestations pacifiquement; trois modes d'arrangement se présen- taient : le compromis, la loi de famille, la « paix publique » c'est-à- dire le tribunal chargé de connaître de la rupture de la paix publique. Quand une loi d'empire établit la « paix perpétuelle » et qu'en 1495 fut créée la chambre impériale, celle-ci devint la grande juridiction chargée de réprimer toutes les violences et toutes les hostilités. Mais les électeurs, les princes, les nobles, les prélats purent soumettre
72 CHAPITRE IV.
leurs contestations à un tribunal austrégal et la chambre impériale se borna à connaître en appel (*).
Toutefois la période des arbitrages s'ouvrit véritablement quand les États-Unis de TAmérique du Nord prirent rang dans la société inter- nationale. L'arbitrage figurait dans les articles de confédération qui furent la charte constitutionnelle de 1781 à 1787 : quand des différends surgissaient entre les treize Etats de l'Union, des commissaires dési- gnés par les Étiits en litige ou par le congrès devaient les trancher.
Dans ses relations extérieures, la nouvelle communauté politique fit prévaloir aussitôt le recours à l'arbitrage sur la guerre.
La même idée fut adoptée par les gouvernements de l'Amérique du Centre et de l'Amérique du Sud, dés les premiers temps de leur indé- pendance, et, détail intéressant, Sully et Henri IV proposant la créa- tion d'un tribunal pour l'Europe furent invoqués, le 22 juin 1826, dans la séance d'ouverture du congrès américain de Panama.
La cause de l'arbitrage a trouvé un appui dont on ne saurait évaluer la force tant elle est grande, dans le mouvement qui a été suscité contre la guerre, dans ce qu'on a pu appeler « la guerre à la guerre m. Sans doute, dès les premiers temps de la société internationale, l'idéal de la paix a eu des défenseurs ; mais c'est au xix® siècle que se sont pro- duites les manifestations les plus puissantes. Des États-Unis où elle a pris naissance, la propagande s'est étendue à l'Europe : les journaux, les brochures, les livres, les réunions publiques, l'association, la tribune parlementaire, tout lui a servi pour exercer sur l'opinion publique une sérieuse influence.
Des dét<iils sur les origines ne sont pas sans intérêt. De 1814, date l'écrit du pasteur protestant Noah Worcester : Solemn revietv of the custom ofwar, qui parut sous le pseudonyme de Philo Pacificus. En 1813, quelques lecteurs de cette brochure créèrent la première asso- ciation des amis de la paix; dès 1816, une société de la paix se for-
(*) Paul Labano, Note doctrinale sur les tribunaux austrégaux, dans le Recueil des arbitrages internationaux publié par A. Gbouffrb db Lapradsllb et N. Politis, t. I, p. 423 et suivantes.
l'arbitrage. 73
mait à Londres; bientôt de nouvelles associations surgirent et, on peut le dire, le monde entier finit par ôtre le théâtre d'action. « Au début, dit un publieiste, le mouvement pacifique eut un caractère essentielle- ment religieux, caractère qu'il a gardé du reste en Angleterre et en Amérique ; ce n'est qu'en Europe que des éléments nouveaux apportés par les libéraux, les libres-penseurs, les socialistes, étendirent la sphère d'action de l'agitation pacifique, en confondant les divergences des partis et des écoles dans des aspirations communes (*). »
Il faudrait de longues pages pour narrer les laborieux efforts. « L'arbitrage au xix* siècle! Tableau séduisant à concevoir, difficile à peindre, dit un auteur. On est en face d'un mouvement très varié et très complexe; on est écrasé sous l'amas des doiumients; on est tenté de tout exposer, le progrès pacifique en général et le développement spécial de l'arbitrage ou d'esquisser ce dernier seulement, et on risque d'en dire trop ou trop peu (*). »
Nous pouvons nous borner à rappeler les résolutions des associations scienlifiques, les travaux des parlements, les traités et les conventions d'arbitrage, les actes diplomatiques, noti^mment le projet de traité d'arbitrage entre les États des trois Amériques conclu, à Washington, le iS avril 1890, mais qui ne fut point ratifié par les signataires; l'œuvre de la conférence internationale de la Haye de 1899 et les réso- lutions adoptées, le lo janvier 1902, par les républiques américaines qui n'ont point pris part aux travaux de la conférence de la Haye (3).
Parmi les compagnies scientifiques, l'Institut de droit international et l'Association pour la réforme et la codification du droit des gens qui est actuellement l'Association de droit international se trouvent au premier rang. En 187o, l'Institut adopta un projet de règlement relatif aux tribunaux arbitraux, à leur formation et à leur procédure, œuvre d'un jurisconsulte éminent, Levin Goldschmidt; en tête du projet est une résolution par laquelle l'Institut recommande le recours à l'arbitrage pour la solution des conflits internationaux. De son côté, à diverses reprises, l'Association affirma qu'elle considérait l'arbitrage
(}) Edmoxd PoTONiÉ-PiBRRE, Htstorique du mouvement pcici/ique, 1899, p. 7.
(•) M. Rbvon, L'arbitrage international. Son passé, son présent, son avenir, p. 154.
(^) E. Ny8, Le dr^it international. Les principes, les théories, les faits, t. I, p. 44, p. 163 et p. 196.
74 CHAPITRE IV.
comme le moyen essentiellement juste, raisonnable et même obliga- toire pour les nations de terminer les différends qui ne peuvent être réglés par la voie des négociations.
La propagande parlementaire s'accomplit à la fois par les discus- sions et les votes des chambres et par les conférences que les membres (les diverses assemblées législatives tinrent à partir de 1889.
Les conventions d'arbitrage ont été fort nombreuses. Comme nous l'avons vu, le traité conclu, le 19 novembre 1794, entre les États-Unis <ît la Grande-Bretagne est l'acte initial ; il concerne la détermination de la rivière Sainte-Croix que le traité de paix du 3 septembre 1783 indiquait comme la frontière entre les Ét<Us-Unis et le Canada- De 1794 jusqu'à la réunion de la conférence de la Haye de 1899, plus de deux cent-vingt-cinq conventions stipulent formellement l'arbitrage et plus de cent conventions consacrent l'application du principe; depuis la conférence de la Haye, le mouvement s'est fortement accentué (*). D'ailleurs, dans le cours du xix® siècle, se sont produits de grands arbitrages dont le plus fameux concerne l'aifaire de VAlabama.
Tantôt les conventions d'arbitrage s'appliquent à des contestations déjà nées; tantôt elles visent des séries de contestations éventuelles; tantôt encore elles établissent le recours aux arbitres pour les contesta- tions de toute nature qui pourront s'élever entre les États contractants ou, du moins, exceptent de ce recours certaines contestations seule- ment.
Un progrès sérieux a été accompli quand des traités d'arbitrage per- manent ont été conclus. L'idée a été ramenée à Emmanuel Kant disant que le devoir des peuples est de former une alliance d'une espèce par- ticulière qu'on pourrait appeler alliance pacifique, /œdiwpad/ïcwm (*). Le point le plus discuté est de savoir s'il faut soumettre à l'arbi- trage tous les différends ou s'il convient d'y soustraire les questions relatives à l'honneur, à l'indépendance et à la souveraineté.
Le traité général d'arbitrage permanent conclu, le 23 juillet 1898, entre l'Italie et la République Argentine, mais non ratifié, contient la formule générale : les parties contractantes s'obligent à soumettre à un jugement arbitral tous les litiges, qu'elles qu'en soient la nature et
(^) W. Evans Darby, ouvrage cité, p. 769 et suivantes. (*) M. Rbvon, ouvrage cité, p. 279.
l'arbitrage. 75
la cause, si on n'a pu les résoudre à l'amiable par la voie diplomatique directe. En ces dernières années, plusieurs États ont conclu et ratifié (les traités permanents et généraux, consacrant le principe de l'arbi- trage obligatoire dans leurs rapports réciproques et y soumettant tous les différends et tous les litiges.
A la clause d'arbitrage générale ont été faites des objections d'ordre politique et d'ordre juridique.
Au point de vue politique, l'argument a éUi invoqué par la déléga- tion russe de la conférence de la Haye qui a fait valoir que de« conflits importants et menaçants pour la paix générale semblent ne pas pou- voir être soumis à l'arbitrage obligatoire. « C'est dans cette catégorie, était-il dit, que rentrent les conflits de toute sorte surgissant sur le terrain des traités politiques, lesquels touchent aux inU'îréts vitaux et à rhonneur national des États. L'arbitrage obligatoire lierait les mains dans ces cas à l'État intéressé, le réduirait à un rôle de passivité dans les questions desquelles dépend en grande partie sa sécurité, c'est-à- dire dans les questions où nul sauf le pouvoir souverain ne peut èiw juge (*). »
Au point de vue juridique, une critique est faite. Le compromis, dit-on, c'est-à-dire la convention par laquelle les ÉUits déclarent recourir à une solution judiciaire de leurs conflits doit avoir un objet précis connu des deux parties: un compromis n'a de valeur juridique que lorsqu'on y désigne exactement la difticulté sur laquelle il porte et sur laquelle les arbitres devront statuer (*). Une remarque de James Lorimer peut être rapprochée de ce raisonnement : dans l'affaire de YAlabama, la décision des arbitres s'est appuyée sur une définition de la neutralité faite dans un but spécial, non sur le droit commun des nations; ce fut le traité de Washington du 8 mai 1871, non la sentence des arbitres du 14 septembre 1872, qui empêcha la guerre.
A la conférence de la Haye de 1899, la méthode arbitrale a été adoptée; l'idée d'un tribunal véritable a été abandonnée; le principe de l'arbitrage obligatoire a été repoussé; il a été stipulé que l'adhé- sion des puissances qui n'avaient pas été représentées à la conférence»
f*} Conférence inUmationaU de la paix. La Haye, 18 mai-29 juin 1899. Annexes da rapport pour le règlement pacifique des conflits internationaux. Annexe A. Docu- ments émanés de la délégation russe, p. 164.
(-) F. Dbspagnet, ourrage cité, p. 866.
76 CHAPITRE IV.
serait soumise à des conditions qu'une entente ultérieure des puissances contractantes devait déterminer. A ce sujet, il n'est pas inutile de rappeler que, le lo janvier 1902, réunies en congrès à Mexico, les républiques américaines qui n'ont pas pris part aux travaux de la conférence de la Haye ont donné aux États-Unis d'Amérique et aux États-Unis du Mexique le mandat spécial de traiter de leur adhésion à la convention pour le règlement pacifique.
L'institution créée par la conférence de la Haye s'appelle la cour permanente d'arbitrage; selon la remarque de Louis Renault il s'agit d'un tribunal d'arbitrage temporaire dans un cadre permanent (i).
Des considérations d'ordre politique sont venues s'ajouter aux causes que nous avons indiquées déjà pour faire préférer l'arbitrage à l'organisation véritablement judiciaire. On craignait l'influence abu- sive de quelques grandes puissances ; on redoutait aussi que la cour de justice n'en vînt à dominer les États (*). L'institution actuelle pré- sente des défauts; pour en citer un seul, le manque de lien entre les diverses commissions qui seront chargées de statuer rendra fort diffi- cile la formation d'une jurisprudence. Il est \Tai qu'en exigeant que les décisions soient motivées, la conférence de la Haye elle-même a tenté d'atténuer les inconvénients et de donner aux débats et aux décisions non seulement l'utilité pratique, mais encore le mérite scientifique (3).
VI
Des questions ont surgi qui ont trait aux notions fondamentales de l'institution.
L'arbitrage, arbitrium, est différent de l'arbitration, arbitratio. L'arbitration est iirie expertise. « L'arbitrateur, le taxateur, dit Gold- schmidt, doit par son prononcé fixer un point que les parties ont laissé ouvert, soit au moment de la conclusion, soit au moment de l'exécution de la convention et cela à dessein et dans l'intention de le faire fixer plus tard par un tiers (^). »
(^) Gbouffre de la Pradbllb et N. Politis, Recueil des arbitrages intemationatiœ. Préface de Louis Renault, p. v. ' (2) Dbspagnbt, ouvrage cité, p. 872.
(') E. Nys, ouvrage cité, t. I, p. 164.
{*) L. GoLDSCHMiDT, Projet de règlement des tribunaux internationaux. Revue de droit international et de législation comparée^ t. VI, p. 425.
L^AllBITRAGE. 77
Les parties peuvent conférer à l'arbitre la quarlité d*aniiable com- positeur, c'est-à-dire, dit Rivier, « lui donner le pouvoir d'accom- moder le différend au mieux ».
Des compromis ont donné même aux arbitres des pouvoirs plus étendus. Le traité du 29 février 1892, conclu entre les Ét<its-Unis et la Grande-Bretagne, confie aux arbitres une mission toute spéciale et les charge de rédiger éventuellement des règlements communs que les deux États devront appliquer (*).
Le receptum arbitri est la convention qui inter\'ient entre les États qui font le compromis, d'une part, et l'arbitre d'autre part ; l'arbitre accepte la mission de trancher le différend.
Les parties ont le libre choix des arbitres. Dans le passé, on a choisi notamment des chefs d'État, des jurisconsultes, des cours de justice, des facultés de droit. La cour permanente de la Haye vient s'ajouter à cette énumération.
Des objections ont été élevées contre la désignation de citoyens des États qui sont en différend.
Le projet de traité entre l'Italie et la République Argentine du 23 juillet 1898 dispose que les arbitres ne peuvent être ni citoyens des États contractants, ni être domiciliés ou résider dans leurs territoires. Est-il besoin d'ajouter que les arbitres doivent se dégager de toutes les considérations politiques? «S'ils ont conscience de leur rôle, du caractère sacré de la mission qui leur est confiée, é(Tit Louis Renault, ils doivent se faire une âme judiciaire pour apprécier la difficulté qui leur est soumise. »
A diverses reprises, des arbitres dont l'avis n'avait pas prévalu ont cru devoir protester contre la sentence en refusant de signer et en indiquant les motifs du refus. La convention de la Haye autorise les membres du tribunal qui sont restés en minorité, à constater, en signant, leur dissentiment.
Dans son remarquable rapport, Goldschmidt insiste sur ce qu'il n'y a pas lieu à une décision judiciaire ni par conséquent à une décision arbitrale dans les différends qui ne sont pas des contestations juri- diques. 11 entend par contestation juridique toute contestation qui doit être décidée par les principes du droit ; il y comprend en parti- es) E. Ny8, ouvrage cité, t. II, p. 169.
78 CHAPITRE IV.
4!ulier les contestations préjudicielles de toute espèce dans lesquelles il n'est pas requis de condamnation mais seulement la reconnaissance d'une prétention ou même une simple déclaration, par exemple sur rétendue d'un territoire litigieux, sur l'interprétation corre<îte d'un traité 0).
Il faut se garder cependant de trop restreindre le champ d'action de l'arbitrage et d'exclure absolument tous les différends qui ont un caractère politique : nombre de ceux-ci peuvent, sans trop de diffi- cultés, être énoncés de façon à former des litiges.
L'arbitre ne peut pas dépasser les pouvoirs qui lui sont conférés par le compromis. A la fin du xni* siècle, Philippe de Beaumanoir proclamait le principe dans ses Coutumes de Beauvoisis. « La coutume d'arbitres est tele, disait-il, qu'il doivent aler avant, selon le pooir qui lor est bailliés; et s'il estendent en plus, et partie le débat, li arbitrages est de nule valeur. »
L'arbitre peut interpréter le compromis et statuer sur sa compé- tence. 11 est davantage qu'un simple mandataire par la nature de sa mission. L'Institut de droit international s'est prononcé en ce sens.
« Dans le cas, est-il dit dans le projet de règlement pour les tribu- naux arbitraux, où le doute sur la compétence dépend de l'interpré- tation d'une clause du compromis, les parties sont censées avoir <l()nné aux arbitres la faculté de trancher la question, sauf clause «îontraire. » La convention de la Haye pour le règlement pacifique décide de même. « Le tribunal, est-il stipulé, est autorisé à déterminer sa compétence en interprétant le compromis, ainsi que les autres traités qui peuvent être invoqués dans la matière, et en invoquant les principes du droit international. »
Il n'y a point d'appel des sentences arbitrales en droit interna- tional; mais il peut y avoir revision dans certiiins cas.
L'histoire fournit d'instructives indiaitions en ce qui concerne rappel des sentences arbitrales dans les relations des particuliers.
En droit romain classique, le compromis et la sentence n'établissent (»ntre les parties qu'un droit purement conventionnel, (c L'idée, dit iioldschniidt,que l'arbitre rend en quelque sorte un jugement de pre-
(*) L. GôLDscHMiDT, travail cité, même recueil, t. VI, p. 424.
l'arbitrage. 79
Tïii^re instance est étrangère aux grands jurisconsultes de Rome (^). »
Dans ritalie du moyen âge, la plupart des auteurs admettent que la sentence arbitrale doit avoir un effet analogue à l'effet du jugement, mais ils se prononcent contre l'appel. Toutefois, sur ce dernier point leur opinion doit céder devant la législation ; les statuts des villes établissent généralement l'appel et ils permettent môme l'exercice de l'action en nullité.
Traitant de l'appel, Daniel Jousse expose, en 1771, la régie en vigueur dans son pays et la justifie. Il constiite que, contrairement au droit romain, le droit français admet l'appel en matière de sentences arbiti*alcs. « Les parties, ajoute-t-il, ne peuvent pas môme y renoncer parce qu'il faut toujours que les magistrats, qui sont établis par un ordre public, connaissent des jugements rendus par ceux qui n'ont «l'autre pouvoir que celui qui leur a été donné par des particu- liers (*). »
Dans l'arbitrage appliqué aux affaires privées, les auteurs italiens du moyen âge énumèrent les cas de nullité. Ainsi Marc-Antoine Bianchi enseigne que la sentence est nulle quand elle est prononcée en dehors des termes de compromis; quand elle renferme une erreur manifeste; enfin, quand l'arbitre est corrompu ou est victime d'un dol. Des auteurs de droit des gens admettent des causes de nullité dans l'arbitrage international; mais ici se présente la question desavoir si l'État lésé par la sentence a le droit de récuser purement et simplement la décision injuste ou s'il doit suivre une procédure de revision.
Le projet de l'Institut de droit international donne une solution. « La sentence arbitrale, est-il dit, est nulle en cas de compromis nul, ou d'excès de pouvoir, ou de corruption prouvée d'un des arbitres, si (?lle a entraîné la majorité, ou d'erreur essentielle causée par la pro- duction de faux documents. Le compromis déterminera devant quelles personnes ou facultés de droit ou corps constitués sera porté le recours en nullité et dans quel délai. »
A la conférence de la Haye, la délégation des États-Unis proposa de proclamer le droit de chaque partie à une nouvelle audition de sa
(*) L. GoLDSCHMiDT, travail cité, même recueil, t. VI, p. 428.
(*) D. JoussB, Traité de VddminUtraticni de la justice, t. Il, p. 715.
80 CHAPITRE IV.
cause devant les mêmes juges pendant les trois mois qui sui\i*aient la notification de la sentence, si elle déclarait pouvoir invoquer des témoignages nouveaux ou des questions non soulevées et non tran- chées lors de la première audition. L'amendement rencontra de Topposition ; mais la conférence finit par admettre la revision de la sentence arbitrale, dans des mesures étroites; les parties doivent avoir stipulé le principe ainsi que le délai, et un fait nouveau de portée décisive doit avoir été découvert.
Le problème de la sanction de la sentence arbitrale a été examiné (^). Pour certains auteurs, il suftit de confier l'exécution à la bonne foi et à l'honneur des parties; pour d'autres l'intervention collective purement diplomatique est efficace; pour d'autres encore des mesures d'exécution offrent de l'utilité (^). Jérémie Bentham, qui se plaçait dans l'hypothèse de la cour de justice et non de l'arbitrage donnait pleins pouvoirs au tribunal pour faire publier le jugement dans les territoires des États en cause, mettre l'État réfractaire au ban de l'Europe, et, au besoin, fixer le contingent que les États auraient à fournir pour exécuter ses décisions. A son avis cependant, la dernière nécessité ne devait même pas se présenter; pour l'éviter, il suffisait de donner la plus grande publicité aux jugements motivés.
Il est une mesure à laquelle les arbitres pourraient recourir, c'est l'astreinte, c'est-à-dire les dommages-intérêts fixés pour le retard dans l'exécution des obligations; au point de vue des principes juridiques, on peut l'envisager comme un moyen de contrainte, ou bien comme la réparation d'un préjudice, ou mieux encore comme la peine du refus d'obéir à l'injonction (3).
La sentence arbitrale n'est obligatoire que pour les parties qui ont conclu le compromis. La convention de la Haye prévoit le cas où il s'agit de l'interprétation d'une convention à laquelle ont participé d'autres puissances que les parties en cause. Elle dispose que celles-ci doivent notifier aux premières le compromis qu'elles ont conclu, et
(*) F.-W. HoLLS, The peace conférence at the Uagve and its hearing on interna- tional law and policy, p. 286.
(*) Jacques Dumas, Les sanctions de l'arbitrage international. Avec une préface de P. d'Estournblles DE Constant, 1905, p. 148 et p. 166 et suivantes.
P) A. EsMBiN, L'origine et la logique de la jurispi^udence en matièf^e d'astreintes. Revue trimestrielle de droit civil, t. II, p. 13 et p. 33.
l'arbitrage. 81
que chacun des États signataires a le droit d'intervenir au litige arbitral. Si un ou plusieurs de ces États profitent de cette faculté, l'interprétation de la convention contenue dans la sentence est égale- ment obligatoire pour eux.
L'autorité de la chose jugée existe en matière d'arbitrage. Il y a chose jugée quand une sentence arbitrale a été rendue ou quand un jugement a été prononcé par un tribunal d'un des États en cause, pourvu que la condition des trois identités soit remplie : les parties doivent être identiques; les deux demandes doivent avoir le même objet; les deux demandes doivent reposer sur le même titre.
VU
Deux chapitres de la convention pour le règlement pacifique des conflits int<*rnationaux signée à la Haye, le 29 juillet 1899, sont con- Sîicrés à la cour permanente d'arbitrage et à la procédure arbitrale. Ils sont complétés par le règlement d'ordre du conseil administratif en date du 19 septembre 1900, et par le règlement concernant l'organi- sation et le fonctionnement intérieur du bureau international en date du 8 décembre 1900.
La conférence a tenu à laisser intacts les droits des États. Non seu- lement l'arbitrage n'est pas obligatoire, mais il a été stipulé que les États signataires de la convention organique du 29 juillet 1899 peuvent fornier une juridiction spéciale d'arbitrage. C'est dans le but de faciliter le recours immédiat à l'arbitrage que les puissances signa- taires ont décidé d'organiser une cour permanente.
Pour la formation de cette cour, chaque puissance signataire s'est engagée à désigner, dans les trois mois qui suivraient la ratification, quatre personnes au plus, d'une compétence reconnue dans les ques- tions de droit international, jouissant de la plus haute considération morale et disposées à accepter les fonctions d'arbitre. Les personnes ainsi désignées sont inscrites sur une liste.
Lorsque les puissances signataires veulent s'adresser à la cour permanente pour le règlement d'un différend survenu entre elles, le choix des arbitres appelés à former le tribunal est fait dans la liste générale des membres de la cour.
La juridiction de la cour permanente peut être étendue aux litiges
6
82 CHAPITRE IV.
existant entre dos puissances non signataires ou entre des puissances signataires et des puissances non signataires, si les parties sont conve- nues de recourir à cette juridiction.
L'article 27 de la convention est conçu en ces termes : « Les puis- sances signataires considèrent comme un devoir, dans le cas où un conflit aigu mençicerait d'éclater entre deux ou plusieurs d'entre elles, de rappeler à celles-ci que la cour permanente leur est ouverte. En con- séquence, elles déclarent que le fait de rappeler aux parties en conflit les dispositions de la présente convention, et le conseil donné, dans l'intérêt supérieur de la paix, de s'adresser à la cour permanente, ne peuvent être considérés que comme actes de bons offices. »
Les représentants diplomatiques des puissances signataires accré- dités à la Haye sont constitués en conseil administratif sous la prési- dence du ministre des affaires étrangères des Pays-Bas.
Le règlement du 19 septembre 1900, arrêté par le conseil adminis- tratif, a organisé le bureau international.
Le bureau international est placé sous le contrôle et la direction du conseil administratif.
TREIZIÈME SECTION
LES MOYENS DE CONTRAINTE AUTRES QUE LA GUERRE.
Comme nous l'avons constaté, les procédés non amiables pour résoudre les conflits internationaux sans recourir à la guerre con- sistent dans la suspension des relations diplomatiques, la rétorsion, les représailles, l'embargo et le blocus pacifique.
Parmi ces procédés quelques-uns sont anciens et ont fait l'objet de nombreuses dissertations; d'autres sont d'application récente; il en est, peut-on dire, dont la notion exacte n'est pas encore déterminée ; une idée domine ici, c'est le désir d'éviter le recours à la guerre, qui implique [non seulement Ja lutte violente avec l'adversaire mais les complications de nature commerciale et économique les plus graves dans les rapports avec les neutres.
I. — La suspension des relations diplomatiques.
La suspension des relations diplomatiques est la manifestation de la désapprobation et du mécontentement. « On emploie les ministres permanents, dit Bannis Taylor, comme les meilleurs intermédiaires pour l'échange de vues et pour le règlement amical des affaires; aussi le refus de donner satisfaction à de justes réclamations dans
84 TREIZIÈME SECTION.
un temps raisonnable, peut-il devenir un motif suffisant pour retirer un agent diplomatique (*). » Pareille mesure est, selon le mot de Pra- dier-Fodéré, un avis comminatoire sérieux et réfléchi d'avoir à donner les satisfactions réclamées (*). Quand l'État rappelle son représentant, il confie la protection des intérêts de ses nationaux, tantôt à un chargé d'affaires, tantôt au représentant d'une puissance amie. La rupture complète des relations diplomatiques est davantage que la marque de désapprobation ; elle peut signifier que l'État renonce aux rapports pacifiques et qu'il entend recourir à la guerre. D'ailleurs les termes de la notification de la rupture complète font connaître le sens exact de la manifestation.
il. — La rétorsion.
<( La rétorsion, dit Despagnet, consiste à appliquer des mesures de rigueur à un État ou à ses nationaux, quand cet État applique lui- même à d'autres pays ou à leurs nationaux des mesures qui, sans constituer une violation des principes généraux du droit internatio- nal ou des droits acquis par les traités, sont cependant trop durs ou même iniques (3). » La matière a fait autrefois l'objet d'un certain nombre d'écrits et de dissertations dont les auteurs s'attachaient à justifier la vieille idée que l'offensé peut causer à l'agresseur un mal mesuré en réparation de son offense et à énumérer les caractéristiques de la rétorsion pour bien la distinguer des représailles. La thèse était que la rétorsion est provoquée par un manque de justice tandis que les représailles sont amenées par une violation du droit.
in. — Lei$ représailles.
1
(( Par représailles on entend de nos jours, écrivait Heffter en 1844, toutes les mesures de fait dont un gouvernement se sert* vis-à-vis d'un
(*) Hannis Taylor, a treatise on international public lau\ p. 432.
(2) P. Pradier-Fodéré, Traité de droit international public européen et américain, suivant les progrés de la science et de la pratique contemporaines, t. VI, p. 446.
(3) P. Dbspaonbt, Cours de droit international public. Troisième édition, 1905, p. 591.
LKS MOYENS DE CONTRAINTE AUTRES QUE LA GUERRE. 85
autre Etat, des sujets de ces derniers ou de leurs biens, dans le but de contraindre la puissance étrangère de faire encore droit sur les ques- tions en litige ou d'en obtenir une juste satisfaction ou de se faire au besoin justice lui-même. »
Dans rhistoire du droit des gens elles apparaissent dans une double acception. Au sens large, elles sont l'emploi de la force brutale; elles sont les représailles « générales »; la communauté politique offensée donne pouvoir à tous ses membres de s'emparer des biens de la com- munauté qui a fait l'oifense, des sujets de celle-ci et des propriétés de ces derniers. Au sens étroit, elles sont les représailles « spéciales »; l'autorité souveraine octroie à un ou à plusieurs de ses sujets la per- mission de s'emparer de la personne et des biens des sujets d'une autre communauté politique (*).
La théorie des représailles repose sur l'idée que ce qui est dû par un corps est dû par chacun des membres dont il est composé (*). Elle est inhérente à la communauté primitive et elle persiste quand, depuis longtemps déjà, la civilisation est à l'œuvre. A l'intérieur de la communauté, le droit libère l'individu en le dégageant des liens du clan et de la tribu et en détruisant fa sujétion qu'ils impliquent; il le libère aussi dans les rapports avec les autres communautés politiques en restreignant la solidarité.
L'histoire atteste l'exactitude de ces remarques. Après avoir rappelé que l'usage des représailles est aussi ancien que les sociétés humaines, Rodolphe Dareste montre que la renonciation au droit de représailles, et par suite la sécurité pour les personnes et les biens, constituait un des plus grands avantages que deux villes grecqiies pussent se conférer l'une à l'autre; il signale le môme phénomène se produisant chez les autres peuples et il constate ainsi que le démembrement de l'empire romain vint donner dans l'Europe occidentale une vigueur nouvelle à une institution qui avait persisté malgré tout. « Comme dans l'an- cienne Grèce, écrit-il, ce droit fut sanctionné et réglementé soit par des lois, soit par des traités. Les traités de ce genre sont nombreux à partir du xni* siècle (3). »
La notion de la responsabilité solidaire imprégnait à un si haut
(*) E. Nys, Le» origines du droit international, p. 62.
(2) R. DE Maulde-la-Glaviâre, La diplomatie au temps de Machiavel, 1. 1, p. 226.
(3) R. Dakeste, Nouvelles études d'histoire du droit, 1902, p. 40.
80 TREIZIÈME SECTION.
degré la société médiévale que longtemps les représailles s'exercèrent sans qu'il fût besoin d'une autorisation quelconque; des membres d'une communauté politique lésés par des membres d'une autre com- munauté politique poursuivaient l'aftîrmation et la revendication de leurs droits contre tous les membres de cette communauté politique, et se livraient aux voies de fait si satisfaction ne leur était donnée.
Une institution se forma alors, basée sur la reconnaissance du droit de la force, mais restreignant l'exercice de ce droit. Une procédure permit d'obtenir une lettre de marque ou de représailles. Le droit de se faire justice sur tous les membres d'une communauté politique ces- sait d'être illimité; il fallait prouver qu'on avait subi un dommage et qu'on s'était vu refuser réparation. La lettre de marque ou de repré- sailles que concédait soit l'autorité executive, soit l'autorité judiciaire, permettait de faire saisir des marchandises jusqu'à concurrence du remboursement et d'exercer au besoin la contrainte par corps ; elle frappait tous les concitoyens du coupable; elle renfermait la clause impérative du commandement enjoignaiit aux officiers de la force publique de prêter leur concours. Au besoin, l'autorité se chargeait de l'exécution. Enfin, dès qu'une prise était effectuée, il y avait obliga- tion d'en confier la garde aux magistrats, et, même en certains pays, les lois exigeaient une procédure en validité (^).
A travers tout le cours du xiii® siècle, l'institution juridique se déve- loppa dans les villes commerçantes des bords de la Méditerranée et bientôt elle s'introduisit dans les différents pays de l'Europe occiden- tale. Elle se trouvait en opposition avec le droit romain et avec le droit canonique, qui étaient « individualistes »; mais comme elle existait de fait et qu'en fin de compte elle ramenait le mal à des limites étroites, elle finit par faire l'objet des études des jurisconsultes qui, au début, l'avaient traitée avec dédain (*).
De l'histoire même de la lettre de marque ou de représailles nous n'avons pas à nous occuper ici (^), Il nous suffit de constater que l'in- térêt général fit condamner l'institution. En réalité, même soumise
(*) R. DE Mas Latrib, Du droit de marque ou droit de représailles au moyen âge. Bibliothèque de V École des chartes. Sixième série, t. II (1866), p. 460.
(*) A.DEL Vecchio et E. Casanova, Le rappresaglie tiel communi medievalie spécial- mente in Firenze. Saggio stotHco, 1894. Introduction, p. xv.
(3) E. Nys, ouvrage cité, p. 63 et suivantes.
LES MOYENS DE CONTRAINTE AUTKES QUE LA GUERRE. 87
aux conditions les plus sévères et entourée des précautions les plus minutieuses, la lettre de marque ou de représfiilles était un péril pour le négoce de toute la communauté politique dont un membre avait failli à ses engagements; elle enrayait le mouvement d'affaires; elle obligeait fréquemment les marchands à fuir le territoire dans le^juel une procédure avait été entamée ou paraissait devoir s'engager. Le remède fut cherché d'abord dans les traités protégeant les sujets des puissances contractantes ; ensuite dans l'octroi d'exemptions ; enfin, dans l'abolition. Une date est intéressante. En 1428, à Venise qui, entrepôt commercial du monde, avait tout à perdre au système des représailles, le sénat décida de ne plus accorder de lettres; il est \Tai qu'en 1456 le grand conseil revint sur cette résolution (i).
Il y a de l'imprécision dans la terminologie. Selon les uns, la marque est plutôt la contrainte nominative donnée à des individus contre un étranger désigné ; la représaille s'en prend à un gouverne- ment étranger et à tous ses sujets ('). Selon d'autres, l'expression de marque, plus usitée d'abord que celle de représaille, avait le sens de saisie des biens des étrangers situés à l'intérieur du pays où était con- cédée la lettre tandis que le mot représaille avait le sens spécial de sîiisie des biens des étrangers situés à l'extérieur du pays où se concé- dait la lettre (3).
Il ne faut pas perdre de vue que la même terminologie apparaissait dans la course, basée sur la même théorie, mais avec une portée bien plus étendue puisque la concession impliquait le droit de faire la guerre et partant le droit de capturer du butin sans limitation de quo- tité. En réalité, des lettres étaient concédées qui autorisaient les représailles sur mer, en temps de paix. Mais ce n'était point là la course. Le droit de course était le droit que le souverain pouvait con- céder en temps de guerre d'armer un navire pour courir sus aux bâti- ments ennemis; la lettre de représailles exercées sur mer s'accordait en temps de paix, après un déni de justice, pour la réparation d'un dom- mage et jusqu'à concurrence de ce dommage sans amener de rupture ni d'hostilités générales (^).
(<) R. DE Mauldb-la-Clavi*rb, t. I. p. 231.
(«) lbid.,t. I,p.236.
0^) R. DE Mas Latkik, travail cité, même recueil. Sixième série,,t. II, p. 537.
(^ Ibid., p. 53!.
88 TREIZIÈME SECTION.
" I
I
De nos jours, les États ont recours aux représailles générales, mais j
une tendance se manifeste dans leur politique; c'est d'exercer les |
mesures de contrainte non contre les sujets de TÉtat qui s'est rendu |
coupable d'une injustice à leur égîird mais contre cet État lui- I
même. !
Henry Bonfils définit les représailles générales. « Ce sont des voies '
de fait, écrit-il, des mesures de contrainte plus ou moins étendues, engendrant un dommage plus ou moins considérable ; voies de fait et mesures qui varient indéfiniment, selon la nature des conflits, selon les convoitises des peuples, selon les moyens d'action des États, selon la forme des injustices commises (*) ».
Comme exemples des mesures frappant les sujets de l'État coupable, on peut citer la saisie et la mise sous séquestre de biens se trouvant sur le territoire de l'État lésé; le retrait de droits qui leur avaient été concédés; la défense de pénétrer dans le pays; l'expulsion; l'interdic- tion pour les navires d'entrer dans les ports; anciennement il y avait l'androlepsie, c'est-à-dire la saisie d'hommes, la détention à titre d'otage. Comme exemples de mesures frappant l'État coupable, on peut citer le refus d'exécuter les traités ; l'interruption des relations commerciales ; l'envoi de navires de guerre dans les eaux littorales ; la saisie et la perception des douanes; le blocus qui, dans certains cas, est davantage qu'une mesure de représailles générales et constitue une espèce particulière des procédés de contrainte; des procédés encore plus graves et plus durs, ainsi la capture des navires de guerre, le bombardement, la destruction de forts et d'arsenaux, l'occupation par la force de certains points du territoire à titre de gage.
On le voit, parmi ces mesures, il en est qui exigent le concours des forces militaires ou maritimes et qui soulèvent ainsi la question de savoir si elles sont compatibles avec la continuation de l'état de paix ou si leur emploi crée aussitôt l'état de guerre. On constate même que
(*) H. Bonfils, Manuel de droit intérêt ational [droit des gens). Troisième édition revue et mise au courant par P. Fauchillk, p. 553.
LES MOYENS DE CONTRAINTE AITRES QUE LA GUERRE. 89
durant les vingt dernières années, des puissances ont manifesté de plus en plus la volonté d'exercer sur les Etats dont elles ont à se plaindre une pression qui oblige ceux-ci à se soumettre et ont pré- tendu néanmoins ne point rompre la paix.
Le grand argument est que pareils procédés sont moins cruels que la guerre elle-même et, somme toute, aboutissent au même résultat. Mais il ne saurait prévaloir. Il est impossible de considérer comme de simples représailles des actes de véritable hostilité. Il faut dire que lorsque l'exécution de mesures exige le concours des forces militaires ou maritimes et entraîne une série d'opérations violentes, il y a guerre. Sans doute, il est commode de procéder par représailles. Même dans les pays où la constitution accorde aux chambres législatives un con- trôle quand il s'agit de décider la guerre, le gouvernement s'affran- chit ainsi de toute demande d'autorisation préalable; pour la conduite des opérations il n'a point à tenir compte des autres États, puisque ceux-ci ne sauraient invoquer les droits de la neutralité; il possède l'avantage de pouvoir exiger que ces États continuent à lui donner les facilités de l'entrecours pacifique et à lui fournir les moyens de transport et les munitions dont il a besoin ; le jour où il lui plaît d'accepter la soumission de son adversaire, il ne doit même point se donner la peine de négocier un traité de paix. Mais tout cela ne prévaut pas contre le fait que si le droit international admet encore des actes de représailles, il connaît non un « état de représailles », mais seulement un « état de paix » et un « état de guerre » (*). Un juriste ne conçoit pas l' « état de quasi-guerre », le quasi war imaginé par des auteurs américains (*).
Déjà môme les représailles générales doivent être condamnées; leur exercice à l'égard des particuliers est en contradiction avec la notion moderne du droit de la guerre; leur application à l'État n'est efficace qu'à la condition d'émaner d'un Étiit puissant et d'être dirigée contre
(*) H.-F. Obffcken, La France en Chine et le droit international. Revue de droit international et de législation comparée, t. XVII, p. 145. — L. dk Saintb-Groix, La déclaration de guerre et ses effets immédiats. Étude d'histoire et de législation comparée, 1892, p. 213 et suivantes.
(') P. Wharton, a digest of the intematioual law ofthe United States taken from documents issued by présidents and secretaries of State and from décisions of fédé- ral courts and opinions of attomey s gênerai, i. III, p. 230.
90 TREIZIÈME SECTION.
un État incapable de se défendre. L'histoire contemporaine est instruc- tive sous ce rapport. « En lait, dit Frantz Despagnet, ces procédés ne sont employés que contre des pays faibles, qui se soumettent sans soutenir les hostilités véritables que Ton a ouvertes contre eux. Il y a donc vraiment guerre commencée pai^ TÉtat qui prétend n'exercer que des représailles; seulement c'est une guerre qui se termine aussi- tôt faute de résistance de la part de l'adversaire incapable de lutter... Il semble peu raisonnable de faire dépendre l'état de guerre de C(»tte circonstance purement contingente que le pays attaqué par de véri- tables actes d'hostilité se défend plus ou moins; ce qui caractérise la guerre, c'est l'emploi de la force pour soutenir ses prétentions. Du reste, qui jugera le degi^é de résistance de la part du pays attaqué, à partir duquel on pourra dire que les représailles cessent et que la guerre commence (*)? »
IV. — L'embargo.
« L'embargo {embargar en espagnol, arrêter), dit Henry Bonfils, consiste à mettre arrêt sur les navires et sur les cargaisons des sujets d'un . État étranger, se trouvant dans les ports ou dans les eaux terri- toriales. »
C'est la définition large.
[1 faut faire une distinction entre l'embargo considéré comme pro- (îédé de représailles et partant de nature pacifique, et l'embargo exercé comme mesure préparatoire à la guerre ou comme pi'emière mesure d'hostilité. Dans ces deux dernières applications, l'embargo se base sur la notion que la propriété qui est à flot dans un port ou dans les eaux territoriales n'est pas assujettie aux lois de l'État de la môme façon exclusive que la propriété qui se trouve à terre, et que n'étant pas sous le contrôle exclusif du souverain, elle n'est pas sous sa protection absolue (*).
En 1898, l'Institut de droit international a adopté un projet de règlement sur le régime légal des navires et de leurs équipages dans
(*) P. Dkspagnkt, ouvrage cité, p. 595.
(*^) Sir Travbrs Twiss, Le droit des gens ou des nations considérées comme comm mnnautés politiques indépendantes, 1889, t. II, p. 108,
LES MOYENS DE CONTRAINTE AUTRES QUE LA GUERRE. 91
les ports étrangers. L'article 38 est conçu en ces termes : « L'embargo sur les navires étrangers ne doit pas être pratiqué ni en vue d'une guerre probable, ni après une déclaration de guerre comme première mesure d'hostilités. Comme mesure de sauvegarde en cas de violation d'un droit, l'embargo peut être exercé à titre de représailles. En tout cas, il ne peut être exercé que directement au nom de l'État et par ses préposés. On doit, autant que possible, faire connaître à ceux qui sont l'objet de cette mesure les motifs qui l'ont imposée et sa durée probable. L'embargo mis à titre de représailles doit être levé dès que la satisfaction demandée a été accordée. A défaut de satisfaction reçue, il peut être procédé à la vente du navire sur lequel l'embargo porte, avec attribution du prix à l'État qui Ta mis. »
V. — Le blocus pacifique.
Le blocus <c pacifique » ou, comme on l'a appelé, le blocus « comminatoire », soulève les mêmes questions que les représailles générales exercées à l'aide de forces militaires ou maritimes. D'après la définition usuelle, il constitue une mesure ayant pour but d'em- pêcher l'accès de côtes ou de ports d'un Etat dans le bnt d'obli- ger celui-ci à se soumettre. La thèse est que son application ne rompt point la paix. Au sujet de sa portée se produisent deux opinions. D'après l'une, les effets du blocus pacifique se bornent à l'État coupable; d'après l'autre, ils s'étendent jusqu'aux autres États.
L'origine est relativement récente.
Quand, en 1827, la Sublime Porte refusa de souscrire à l'engage- ment exigé par la France, la Grande-Bretagne et la Russie, les trois puissances bloquèrent les côtes de la Grèce et prétendirent rendre le blocus valable, non seulement pour le gouvernement turc, mais encore pour les autres États; elles soutinrent que la paix n'était nullement rompue. Depuis lors, des cas assez nombreux se sont produits. Des auteurs ont affirmé qu'ils suffisent pour constituer un usage interna- tional.. D'autres écrivains contestent la conclusion; ils invoquent la législation des différents États faisant supposer que le blocus est une mesure de guerre et les traités impliquant la même manière de voir ; ils enseignent que le blocus est un acte d'hostilité qui ne peut exister
92 TREIZIÈME SECTION.
en temps de paix (ï). D'autres publicistes encore enseignent que la pratique s'est prononcée contre la doctrine et que les faits étant là, il faut les reconnaître.
Dans l'histoire du blocus pacifique, Thomas Erskine Holland dis- tingue trois cMégories d'opérations : tantôt il s'agit de représailles générales prenant comme forme la prohibition d'accès vers des côtes ou des ports; tantôt il s'agit d'opérations entreprises par plusieurs puissances qui veulent contraindre un État à modifier sa politique en employant des procédés moins durs que la guerre ; tantôt il s'agit de moyens d'action contre des provinces révoltées (').
La seconde de ces catégories donne surtout naissance aux discus- sions.
Un point intéressant est celui de la sanction : s'il n'y a pas de guerre, il ne peut y avoir de capture et il ne reste que la mise sous séquestre des navires.
Un autre point intéressant est celui de l'obligation des autres États de se soumettre aux conditions du blocus. Assez longtemps les puis- sances qui ont établi un blocus ont interdit aux navires des États autres que l'Etat coupable de le violer. Quand, en 1884, la France étiiblit un blocus sur les côtes dé l'île de Formose, elle formula une série de prescriptions pour les navires « amis » ; ceux-ci devaient quitter les lieux bloqués dans un délai fixé; le blocus qui s'exerçait d'abord dans une zone de trois milles fut étendu à une zone de cinq milles ; les navires de guerre français avaient le droit de visiter les navires amis, de les empêcher de transporter de la contrebande de guerre ou des troupes et au besoin de les saisir (3). La thèse subit une transformation, quand, en 4886, l'Allemagne, l'Autriche, la Grande-Bretagne et la Russie établirent le blocus des côtes de la Grèce. Les navires des États amis eurent le droit de communiquer avec les ports du pays bloqué; la note du 7 mai 188(5 défendit aux navires grecs d'entrer dans les ports et d'en sortir; la mise sous séquestre durant le blocus, sans droit à une indemnité, fut prononcée
(>) P. Fauchille, Du blocus maritime. Étude de droit intimatûmal et de droit comparé, 1882, p. 43.
(*) T.-E. Holland, Studie^in international law, 1898, p. 131.
(8) E. DuBOG, Le droit de vitite et la guerre de course, Notim^s pratiques de droit maritime et de droit commercial. Applications aux guerres maritimes contempo' raines, 1902, p. 146.
LES MOYENS DE CONTRAINTE AUTRES QUE LA GUERRE. 93
œntrc les navires du pays bloqué qui avaient été saisis pour violation du blocus (*). Geffcken constate qu'une telle mesure n*est pas un blocus, parce que le blocus est la fermeture hermétique d'un littoral ou d'un port à tout commerce. Rontiris en convient. « Ce n'est pas. précisément un blocus, écrit-il, mais plutôt une restriction à la liberté de communication. »
Geffcken refuse de reconnaître la légitimité du blocus pacifique, comme acte de représailles; selon lui, il est un moyen abusif, inventé pour frapper des États faibles sans assumer la responsabilité de l'état de guerre, et qu'on n'oserait pas appliquer à une grande puissance parce qu'elle ne s'y soimiettrait pas et qu'elle répondrait par des coups de canon (*).
Des auteurs ont basé la force obligatoire du blocnis pacifique pour les puissances autres que la puissance lésée et que la puissance cou- pable, sur la nature des relations internationales qui exigent que les États tolèrent l'emploi de moyens légitimes même quand ces moyens portent atteinte à leurs intérêts. Geffcken fait valoir avec raison que, pour se prévaloir des avantages que fournissent les principes juri- diques, il faut en accepter les devoirs et les responsabilités. « On ne peut, dit-il, exercer les droits des belligérants auxquels les neutres doivent se soumettre sans accepter les charges; si on a des raisons de ne pas déclarer la guerre à un État dont on se croit lésé, il n'y a pas de neutres, et si on veut simplement user de représailles on n'a aucun droit d'imposer à des États tiers une loi que le belligérant seul a le droit d'appliquer (3). »
En 1887, l'Institut de droit international a voté une déclaration qui, tout en modifiant le caractère primitif de l'institution, accueille celle-ci parmi les procédés légitimes. C'est une application de la méthode transactionnelle de la plupart des compagnies scientifiques qui reculent généralement devant l'affirmation nette des principes. Voici la proposition :
c< L'établissement d'un blocus en dehors de l'état de guerre ne doit
(^) Antoinb*A. Rontiris, De révolution de Vidée de blocus pcudfique. Jotimal du droit international privé et de la jurisprudence comparée, t. XXVI, p. 236.
(2) H. -P. Geffckbn, Ije blocus pacifique. Revue de droit international et de légis^ lotion comparée, t. XIX, p. 379.
(3) Le même, travail cité, même recueil, t. XIX, p. 381.
94 TREIZIÈME SECTION.
être considéré comme .permis par le droit des gens que sous les conditions suivantes :
« 1** Les navires de pavillon étranger peuvent entrer librement malgré le blocus;
û 2*> Le blocus pacifique doit être déclaré et notifié ofticiellement, et maintenu par une force suffisante;
<c 3® Les navires de la puissance bloquée qui ne respectent pas un pareil blocus peuvent être séquestrés. Le blocus ayant cessé, ils doivent être restitués avec leurs cargaisons à leurs propriétaires, mais sans dédommagement à aucun titre. »
QUATORZIÈME SECTION LA GUERRE
CHAPITRE PREMIER
LES NOTIO^S GÉNÉRALES.
I
Dans les différends qui surgissent entre les communautés politiques, la guerre, emploi de la force, est le moyen extrême auquel elles ont recours pour briser la volonté de leur adversaire, l'obliger à recon- naître les prétentions qu'elles élèvent et faire triompher ce qu'elles considèrent comme le droit. Telle est la description sinon la défini- tion. On peut noter la terminologie. « Guerre, werra, mot de basse latinité,, écrit Alphonse Rivier, n'est autre chose que le mot haut alle- mand werra, anglais war, qui marque l'embrouillement, le pêle-mêle, l'opposition de deux adversaires. Le vieux mot germanique Urlog, que le néerlandais a conservé (oorlog), a le sens abstrait d'un jugement d'où dépend le sort des nations (i). »
La guerre se constate dans toutes les phases de la civilisation. Toute- fois, il faut se garder de tomber dans l'exagération et de se représenter l'histoire comme si le meurtre et le carnage étaient l'habituelle occu-
(*) A. RiviSR, Principes de droit des gens, t. II, p. 202.
96 CHAPITRE PREMIER.
pation de rhumanité et comme si celle-ci était vouée à l'œuvre désor- donnée de sanguinaire destruction. Dans les rapports belliqueux des peuples à l'état de nature, il y a déjà une organisation de la justice ; il y a la volonté d'observer certaines règles ; chez les peuples civilisés, la guerre est demeurée le moyen de faire triompher ce qu'un État con- sidère comme une exigence conforme à la justice. On le voit, les faits contredisent la thèse vieillie des théologiens invoquant l'argu- ment du péché et enseignant que la guerre est un châtiment que manie leur Dieu cruel.
Des écrivains se sont prononcés non seulement pour la légitimité^ mais pour le rôle civilisateur de la guerre; ils ont célébré ses avan- tages; ils ont glorifié ses bienfaits; ils l'ont montrée développant en l'homme le courage, la fidélité au devoir, l'esprit de sacrifice, et pré- servant les peuples de l'irrémédiable décadence. Joseph de Maistre proclame la guerre « divine en elle-même parce qu'elle est une loi du monde «; Pierre-Joseph Proudhon la décrit comme « la révélation de l'idéal et la discipline de l'humanitc» ». Ce sont autant de phrases malsaines. La justification utilitaire, qui est tirée de la nécessité pour la civilisation moderne de se protéger contre les agressions de races belliqueuses, plaide en faveur non de la guerre elle-même, mais des préparatifs et des armements; elle tend à prouver que les États doivent être prêts à se défendre et non qu'ils doivent se jeter brutalement les uns sur les autres.
Dans le monde contemporain, un argument nouveau est invoqué : c'est la guerre se conformant en fin de compte à une loi de nature qui régit tous les êtres et qui rend inévitable une lutte violente; il s'appuie sur l'autorité scientifique de Charles Darw^in. Mais comme le montre un penseur, Pierre Kropotkin, les théories de Charles Darw^in sont mal interprétées quand on se figure qu'une lutte violente pour les moyens d'existence entre les membres de la même espèce est néces- saire en vue 'd'accentuer les variations et de développer des espèces nouvelles; en réalité, la lutte pour l'existence, le Struggle for life a un sens plus large et plus profond; Darwin proclame que de l'instinct social et de l'instinct individuel, c'est le premier qui est le plus persistant et le plus constamment appliqué : les groupes agissent comme un tout luttant contre les conditions adverses ou contre quelque ennemi grâce à l'appui mutuel. « L'instinct de l'entr'aide.
LES NOTIONS GÉNÉRALES. 97
dit Pierre Kropotkin, pénètre le monde animal parce que la sélec- tion naturelle travaille pour le maintenir et pour le développer et détruit sans pitié les espèces qui le perdent. » « Dans la grande lutte, ajoute-t-il, que chaque espèce animale mène contre Fac- tion hostile du climat, du voisinage, des ennemis grands et petits, les espèces qui appliquent le mieux le principe de Tassistance mutuelle ont le plus de chance de survivre, tandis que les autres s'éteignent. Et le môme principe est confirmé par l'histoire de l'hu- manité (*). »
C'est une erreur de croire que la haine et le carnage soient à la base des institutions humaines.
Les primitifs ne s'adonnent point aux massacres continuels (*). Sans doute, la vengeance du sang mène à de cruels combats, mais, même chez les plus primitifs, les luttes sont moins fréquentes et moins ter- ribles qu'on se le figure généralement. « La vie du sauvage, dit Pierre Kropotkin, est dominée par les liens multiples de la tribu et par l'infinie série de règles coutumières (^). »
Chez les barbares, ce n'est nullement la cruauté qui inspire et qui domine. « Loin d'être les animaux batailleurs auxquels on les a si sou- vent comparés, écrit l'auteur que nous venons de citer, les barbares des premiers siècles de notre ère (comme les Mongols, les Africains, les Arabes, qui, de nos jours encore, sont au même degré de civilisation) constamment préféraient la paix à la guerre. A l'exception d'un petit nombre de tribus qui, pendant les grandes migrations, avaient été poussées vers des déserts ou des montagnes et étaient obligées de chercher péribdiquement du butin chez des voisins mieux lotis, la masse des Teutons, des Saxons, des Celtes, des Slaves, peu après leur établissement dans leurs nouveaux territoires, retourna à l'élevage des troupeaux ou au labourage. Les premières lois bar- bares nous représentent des sociétés composées de paisibles com- munautés agricoles et non des hordes toujours en guerre les unes avec les autres ('*). »
(*) p. Kropotkin, The morality of nature . The nineteenth century and after^ t. LVII (1905), p. 415.
(2) Le même, Mutual aid. A factor of évolution, 1902, p. 88.
(3) Ibid., p. 108. (*) Ibid., p. 154.
7
CHAPITRE PREMIER.
II
Les notions qui existent actuellement dans la société des Etats concernant le droit de guerre dérivent notamment de Tantiquité romaine, du christianisme et des pratiques des différents peuples de l'Europe médiévale.
Les maximes juridiques de Rome ne cessèrent d'être aftirmées par les jurisconsultes et ceux-ci eurent le mérite d'imposer la règle d'après laquelle l'autorité souveraine seule peut décider et faire la guerre. Les préceptes d'humanité et de douceur furent empruntés à des phi- losophes païens et à des penseurs chrétiens. Diverses institutions, entin, furent la continuation et la transformation d'institutjohs anciennes des peuples que les migrations avaient amenés sur le sol européen. En même temps, dans ce monde intelligible que la philo- sophie grecque oppose au monde sensible, se manifestèrent des cou- rants d'idées : à côté de la notion, fertile en conséquences, d'après laquelle la guerre est une forme de la politique, se placèrent des théo- ries qui la dénoncèrent comme mauvaise en soi et comme illicite d(^ manière absolue.
Dans tous les pays où il parvint à s'organiser, le pouvoir «-entrai eut soin de s'assurer par les troupes soldées, auxquelles s'imposait une rigoureuse discipline, un instrument à la fois de défense et de domi- nation. Il s'arrogea le droit exclusif de guerre et il combattit de toutes ses forces le prétendu droit de guerre privée. 11 finit par triompher; la seule guerre fut désormais la guerre publique; mais, déjà, la guerre publique avait subi l'influence de la guerre privée et elle lui avait emprunté plus d'un usage et plus d'une règle.
Le droit de guerre privée, la Faida, le Fehderecht ou Fatistrecht, la « faide », la « poignie », le droit du poing, occupe une place impor- tante dans les institutions juridiques. Il a deux faces : on peut le considérer au point de vue pénal qui, au moyen ùge, n'est point dégagé encore du droit privé ; on peut l'envisager au point de vue du droit politique (*). Dans l'une et l'autre manifestation, il se rattache à la vengeance du sang ou, pour être exact, aux limites mises à
(*) E. Ny«, ie* origines du droit international, p. 78 et suivantes.
LES NOTIONS GÉNÉRALES. 99
l'exercice de la vengeance du sang par la communauté ou par les chefs qu'elle reconnaît. Les restrictions elles-mêmes se rapportent aux ennemis : l'application de la vengeance, qui est d'abord illimitée, se borne au coupable ; elles se rapportent aussi à des endroits, à des Jours et à des périodes de l'année, à des catégories de personnes que vient protéger contre la vindicte la paix du pays ou la paix du roi (*). Quand domine le christianisme, l'Église établit la paix ou la trêve de Dieu ; elle suspend les hostilités à certaines époques et elle accorde de nombreuses immunités (*).
Aux premiers âges de la civilisation médié^^le, guerre particulière et guerre publique se confondent, ou plutôt il n'y a point moyen de tracer une ligne de démarcation entre la querelle privée et la guerre. « Nations ou tribus, a-t-on écrit, peuvent faire la guerre pour les mômes raisons qui seraient la cause d'une querelle privée entre deux familles. La guerre est en fait une faida publique, une querelle publique, et la faida particulière, la querelle particulière, est une guerre privée. Cette guerre privée est soumise à des règles et se conforme à des usages (^). »
Même quand il n'y a point de pouvoir central disposant d'énergie et de force, la querelle, la guerre privée prennent l'apparence de débats en justice; c'est le cas pour les peuples du haut Nord (4). Dans les pays où l'œuvre d'organisation s'accomplit, la querelle, la guerre privée se transforme en duel judiciaire. Selon le mot d'un auteur, le duel judiciaire est la guerre privée en miniature; il est la guerre devant les juges, devenus juges du combat; il est la guerre qui s'est presque transformée en épreuve ou jugement de Dieu (*).
Partout, les mesures qui régissent la guerre privée exercent leur action sur la guerre publique. Les jurisconsultes discutent sur le point de savoir si les dispositions prises pour l'une ne doivent pas s'appli- quer à l'autre et, en fait, il faut le répéter, il est impossible de
(^) M. KovALBV'SKY, Coutume contemporaine et loi ancienne. Droit coutumier ossétien éclairé par Vhittoire coruparée, p. 241 et 263.
Pj E. Nys, Le9 origines du droit international, p. 80.
(3) G. ViOFUSsoN et F. York Powbll, Grimm centenary, 1886, p. 60.
(*) Ibid., p. 60.
(5) Paul Viollet, Droit public. Histoire des institutions politiques et administra- tives de la France, t. II, p. 251.
100 CHAPITRE PREMIER.
préciser la nature exacte. La guerre particulière se déclare par fait ou par paroles. Elle se déclare par fait lorsqu'on en vient à une querelle ouverte et à mettre la main aux armes ; dans ce cas, ceux qui sont pré- sents à la mêlée et à la querelle sont engagés dans la guerre. Elle se déclare par paroles lorsqu'on en vient aux menaces ou qu'on fait porter le défi à l'ennemi ; c'est le défi, la diffidatio. La double manifes- tation se produit également dans la guerre publique (*).
La guerre particulière ne peut s'entreprendre légitimement pour toutes sortes d'injures. Les auteurs invoquent l'argument pour étayer leurs dissertations sur les causes légitimes de la guerre et sur la guerre juste.
La défense d'attaquer l'adversaire avant l'échéance d'un terme est édictée par des législations ; en Castille il est interdit de porter atteinte à la sûreté mutuelle pendant neuf jours après le défi donné; en Aragon, le délai est de dix jours; dans le Saint Empire romain germa- nique, il est de trois jours. Des publicistes essaient d'imposer un délai quand il s'agit de guerre publique.
Il n'est pas jusqu'aux dispositions prohibant toutes hostilités à cer- tains jours et à certaines époques et accordant l'immunité à des caté- gories entières de personnes, qui ne soient étendues de la guerre privée à la guerre publique par des jurisconsultes comme Pierre Belli et Albéric Gentil.
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Dans les définitions, ou plutôt dans les descriptions dues aux plus anciens auteurs de droit des gens, un élément était surtout mis en relief : on faisait ressortir que la guerre peut être faite uniquement par des princes ou par des peuples ne reconnaissant point de supérieur ; c'était la nécessité de combattre la guerre privée qui faisait insister ainsi sur la condition de souveraineté. Dans les définitions des écri- vains du XVI® et du xvii® siècle, la circonstance que la lutte avait lieu non plus à l'intérieur du pays mais contre l'étranger était déjà men- tionnée, et parfois la justice de la cause était indiquée comme une indispensable condition. La courte phrase d'Albéric Gentil est
(^) E. Nys, ouvrage cité, p. 83.
LES NOTIONS GÉNÉRALES. 101
connue : Bellum est publicorum armorum justa contentio; elle montre la lutte entre les autorités souveraines conformément au droit. Fran- çois Suarez insiste sur l'opposition de communauté politique à com- munauté politique. « La guerre proprement dite, écrit-il, a lieu entre deux princes ou entre deux républiques. » Hugues Grotius envisage le fait ; pour lui, la guerre est l'état de ceux qui tâchent de vider leurs différends par les voies